论判决的修辞

洪浩

……判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点。
——波斯纳
法律的言语行为，如法官判决，……起着重要的作用，这里打开了一个有意思的多学科工作领域，但在此地尚少有耕耘。
——弗里特约夫·哈夫特


一.必要的交代：问题、意义及方法
应该承认，这是一个国内学界尚未展开广泛研究的课题，笔者所能借鉴的资料非常的有限，一种拓荒性的研究所必然要求的基本概念的厘清与界定以及意义的言说则成了本文作者无以逃避的“义务”。
首先需要界定的便是修辞的含义。修辞分为狭义和广义两种含义，狭义的修辞是指一种语言现象，是对语言的加工活动，具体到本文所要言及的判决的修辞则是指根据判决的需要，选择、配置最佳语言形式，提高表达准确性，并借以增加表达效果、增强说服力的一种活动，而广义的修辞则还包括逻辑推理以及判决形成过程中所有用以增强说服力的手段，而不仅仅是文本上的修辞手法，正如尼采所言：“所有诱发信仰的努力都是修辞。” “修辞产生的是说服，它的全部工作就是说服人。” 根据佩雷尔曼新修辞学的观点，这种修辞的主要目的在于促进人们在思想上接受向他们提出并争取他们同意的命题。 修辞并不是空洞的辞藻和堂皇的外衣，而是让枯燥的法律成为更容易吞食的胶囊或糖衣， 如果把司法判决表述为法律产品的生产，则判决的修辞就是法律产品的促销手段，只有经过修辞的判决才能为公众更好的接受。在此意义上，本文将取修辞的广义。即将判决的修辞界定为一种通过对判决文本的润色和判决推理以及判决形成过程的程序加工得到“合法性”并借此获得人们普遍、一致的信仰与服从的策略。
正如卡多佐学院的理查德·威斯伯格教授认为的那样：“判决意见中所使用的语言和修辞比判决结论更加重要，因为它们决定着所要得出的结论的对错，为了理解法律正义，我们必须考察隐藏在语言和修辞之中的法律主观领域的‘内部世界’”， 因此本文的基点正在于探求判决文本及其形成过程是如何通过修辞生成正当性的方面。这种考察将会产生如下意义：
一.对判决的正当修辞能在相当程度上强化法律的正当性。法国著名法社会学家卢曼提出过“通过程序的正当化”这一命题，程序能使法律的变更合法化，对判决的修辞正是这一程序正当化过程之中一个非常重要的方面——使用修辞技巧以获得判决正当性。修辞学可以成为一种“让真理听起来更像真理的手段，在许多时候，这还是唯一可能获得的手段”， 对正当修辞而言，它不仅对于“通过程序的正当化”这一命题起着脚注和阐释的作用，而且开拓了判决“正当化”理论的研究视野，将修辞学、传播学、社会学以及符号学等学科知识纳入到了程序正当化研究的视域，这对于拓展程序正当化理论无疑有着极为重要的学术价值；
二.而判决的不当修辞则可能损害法律正义，甚至成为滋生司法腐败的温床。语言学家索绪尔认为文字在司法过程中起着至关重要的作用，在诉讼活动中存在着“书写”的暴政，萨义德也认为书写的语词是一种武器，“对谎言的修辞可以产生真理”， 而为了避免武器被滥用、异化为“书写的暴政”，对判决修辞的研究就成为必须。在目前学界及实务界对判决需要加强说理的片面强调中，一个令法律界难堪的二律背反现象却是：即使司法官员掌握了精确的语言表达技术和严密的形式逻辑规则等技巧，判决文书的正当性仍然可能得不到提高，一个突出的表现是：表达技术被用来伪表达，逻辑规则被用来反逻辑，判决文书的正面是堂而皇之的条分缕析，而其背后却是躲躲闪闪的掩饰技巧，枉法裁判以一种华丽的外表更具蛊惑力因而也更具危险性的方式上演了。因此，为了从更加实质的意义上推进我国判决文书的说理改革，对判决的修辞尤其是不当修辞的研究便具有了极为重要的实践意义，它可以深化我们对于判决腐败和司法腐败现象表现形式的认识，并进而制定出有效的防止判决腐败和司法腐败的现实策略。
在确定了研究的前提性概念及研究意义之后，尚需交代的还有研究的方法问题。有学者曾经说过：逻辑是不能被打败的，因为打败逻辑必须使用逻辑；语言是不能被超越的，因为超越语言必须借助语言。逻辑和语言可以说是说理的两个终极性的工具，因此，在对判决理由的锤打过程中，逻辑和语言的重要性便不言自明了。当逻辑拼命演绎却又无法自恰的时候，便由语言来填补逻辑的空白地带，而当语言苍白无力而又缺乏力量的时候，便由修辞来润色语言苍白之处。因此，对于判决叙事语言和说理逻辑修辞进行的分析就成为研究的必须。基于此，本文并不准备按照文本结构将判决书划分为判决主文和判决理由来加以研究，而是从判决文本的功能入手将判决书划分为认知性文字及说服性文字，并在此基础上探讨判决文本的认知性修辞和说服性修辞。此外，作为判决形成过程的程序加工技术往往也在不同程度地强化被告人及判决受众对于判决文本的服从与认可程度，因此，本文也将对判决形成过程的程序加工技术予以必要的考察。
需要进一步交代的是作为本文主要分析工具的认知性修辞与说服性修辞的界定。所谓的认知，是指人对周围事物注意、感知、记忆、产生表象、形成概念并在此基础上进行分析、判断、推理以获取知识的信息处理过程。早在古希腊的亚里士多德的修辞学理论中就阐释了隐喻的认知功能，此后修辞学的研究结果也进一步肯定了修辞所具有的认知属性。修辞的认知属性可以从话语建构和话语理解两个方面予以考察，为了建构出适当的话语，修辞的主体需要对各种修辞要素的知觉、注意、判断、分析及推理过程，进行统一的信息加工和处理，而话语接受者，则需要对话语所产生的原始语境以及现实语境进行足够的知觉、分析、判断和加工，以便为话语信息的析出和确定储备必要的参照信息系统并解析话语的语言意义、言语意义以及修辞者的言语动机等社会心理信息。 正是话语建构和话语理解两方面的认知功能使得判决的修辞得以生成合法性，基于以上考察，判决书中的认知性修辞主要是指一种叙事上的手法，指法官在判决叙事中充分运用语言的力量，在判决的叙事策略、结构安排、详略取舍、渲染烘托等方面的手法或技巧，通过它来说服读者相信一种事实；然而修辞并不仅仅是表达，它还是一种推理的方法，因此，说服性修辞也是判决修辞的一个十分重要的方面，因为这里的说服意味着“既不收买，也不强迫，要让某人在某一个问题上接受你的看法”， 因而这种手段必然是修辞。我们知道，在实用主义的真理观中，推理和说服日益融合并成为一个统一的过程，同时对于推理的修辞以及说理的艺术的实践与研究也获得了极大的发展，这种对于法律推理的说服性修辞并没有帮助判决书的受众完成思考而是用一种逻辑的外表代替了他们的思考，直接获得了他们的认同。所以本文认为：说服性修辞则是指在无法进行逻辑证明或科学证明的领域中所采用的的所有说服性手段（包括类比等无法进行精确证明时用于证明命题正当性的所有方法）。
由于以上交代的类型划分只是一种便于学术研究与论述的理想型（ideal type）方法，所以在很大程度上，这种判决文本的二分只是一种观念的构造物，是一种思维图景，因而非常容易被现实中的反证所推翻，而这将使得本文的研究——事实上也将使得类似方法的研究——无法展开，故笔者有必要在此声明：本文对于判决修辞的分类描述只是一种便于学术研究的理想假说，应该承认在现实的司法裁判之中，认知性修辞与说服性修辞往往水乳交融，难分彼此， 而且正当修辞与不当修辞的界限也并非如本文所列举的那么泾渭分明，度的偏离与超越往往成为正当修辞和不当修辞的实质性分野，它们的对立并非如文本分析时所展现的那么昭然若揭，浓度可以导致色变，其二者之间的关系就如同红与黑的色泽一样，存在着种种对立与转化的可能， 而这又将是一个极具学术价值与意义的研究领域，但是限于篇幅及主旨，本文无力承担对此的分析任务，而是将主要的精力放在如下的论述上。

二．判决修辞的背景及成因分析
1．司法民主化的趋势 古代统治者笃信“民可使由之，不可使知之”的陈腐教条，实行司法擅断，认为判决是权力的行使，人民只有服从的义务，所以无须说明理由，因此，判决并不说理， 这种现象直到很久以后才得以改变，如意大利从16世纪起，德国从18世纪起，判决说理的做法才正式确立起来，法国在1790年，德国在1879年作为一项普遍的义务强使法官在判决中说理。判决从不说理向说理的转变，不仅仅是表现形式的改变，更主要的是代表了司法民主化的趋势。司法民主化要求判决必须是基于理性而非基于恣意和擅断作出，判决修辞就是在这样一个司法民主化的背景之下登台的，它是判决说理的自然延伸，当判决理由不充分或根本没有正当理由支持判决的时候，为了赢得公众对于判决持久的信任与支持，修辞就成为无法替代的最佳选择。这一点可以从相反的角度获得理解与证明，如：我们几乎难以想象在一个神判时代，一个无须说理的司法背景中，判决有修辞的必要。与修辞结伴同行的是强力与蒙蔽的对立面——角力与说服，其背景则是由权威-服从模式向对话-服从模式转变的司法民主化趋势。
2. 法律判决的形式化趋势。 法律判决的形式化是指这样一种趋势：即法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是最好的法律上的理由。也就是说，法官的判决必须找到法律上的依据，即使这个理由并不是法官做出判决的真正理由。古代判决书中的“见利忘义、全无人心，此风最为薄恶”，“贫民尺地寸土皆是血汗之所致”之类的话，在现代判决书中是找不到的。判决建立在这样一种语言上，形象让位于事实，直觉让位于证据，修辞让位于现实。也就是说，在判决书中，激情也压服了理性，它追求一种稳重、庄严的风格。比如在法律没有明确规定债权人的债权与工人工资的清偿序位时，如果法官非常同情工人，在判决书中，他可能阐明煤矿工人的生活是如何的凄惨与悲凉，社会应该如何在道义上站在工人一边。他会依据民法中的帝王规则——诚实信用原则判决。虽然这样有可能被指责为使“法律条款软化”，但这是同一话语圈子里的权力争夺问题，如故哦以生活理由支持这一判决，他根本就有可能是违法的，或者说，根本进不了讨论的机制。但是，这也发展了法官在判决书中的“修辞性技巧”，如在判决书中强化一些事实，另一方面——淡化一些事实。
3．法律的文学化运动。1973年。密歇根大学教授詹姆斯·伯艾德·怀特出版的《法律的想象》一书揭开了“法律与文学”运动的序幕，此后影响日渐扩大。有人称，这场运动甚至会彻底改变法律学者谈论和思考法律和作出判决的方式。法律家日益意识到了语言和修辞在撰写司法意见时的作用。他们认为“最好的法律文本是出色的文学作品。” ，“运用文学视角，法律和判决可以得到更加充分的分析” ，美国学者波斯纳也看到了文学对于法律的巨大作用，认为文学研究对于理解判决修辞多有助益，“修辞在法律中有很大作用，因为很多法律问题无法用逻辑和实证的证明来解决” “许多法律文本（尤其是判决意见）在修辞上而不是在冷静的注解上与文学文本相似” ……正是在这些学者的宣传与鼓动下，文学中的叙事技巧、修辞艺术、隐喻手法等等被广泛地应用到了法律领域尤其是判决意见的撰写上来。法官已习惯于运用修辞和隐喻等手法来弥补法律语言的“刚硬”，甚至是法律推理的不足。 判决的修辞遂成为了司法实践中的常态。
三．影响修辞方法的因素：初步分析
1．法律语言的文体特征。法律语体具有独立于其他语体的特殊风格，它既不同于追求语言形象化、生动化的文艺语体，也不同于追求以数据表格等进行烦琐论证的科技语体，法律语言的独特属性必然要求其在选择修辞手段时根据其文体特征做出适当的取舍。但是法律语体也不像有些人认为的那样绝对排斥修辞，实际上，诸如准确、通顺、简洁，本身就是修辞的手段，诚然，法律语言排斥夸饰、华丽的辞藻，拒绝文学描绘手法，但它们并不是“修辞”的全部内容，以对“修辞”过于狭窄的理解而否定修辞在法律语言中的重要地位和作用，是片面的。事实上，法律语言在词法、句法还是在章法上，须臾离不开修辞手段。“在词法上，它常常使用雅语、敬语、成语，尤其是术语；在句法上，它常运用提前、重后、简略等句式；在章法上，常用分条、总叙、结语、引用等辞格。” 显然，法律语体的特征决定了法律文本在修辞手法上侧重于对语言形式进行一定的修辞，而对其他内容进行修辞则很容易落入“正当性”责问的沼泽，因此，一般认为，法律语体比较适合消极修辞手法的运用，而对夸张、排比、反语等积极修辞手法则多采取排斥或者限制的态度，判决书所选用的积极修辞手法，往往只局限于排比、层递、对比、反复等有限的几种。
2.判决文本的受众群体 斯威夫特说：“对一个讲不进道理的人，你也不可能跟他讲出道理。” 深刻地揭示出了受众对于判决说理方式的影响。法官在撰写判决书时，必须事先考虑到其预期受众的可能反应并进而决定说理的方式，从这个意义上说，正是法官和受众一起完成了判决书的制作。由于英美国家的法律制度是围绕着上诉审司法展开的，遵循先例的传统使得他们更加注重上级法院的意见，而非当事人和社会公众的意见， 所以，英美国家法官的判决的预期受众——至少对于上诉审法院来说——主要不是案件的当事人以及关心此案的公众，而是法律共同体中的其他法官以及实务者和学者，作为完全的内部人员，他们擅长阅读纯粹的司法意见（包括听出弦外之音），他们“对于一篇司法意见的适当措辞和规范有着确定的预期”， 所以我们才经常在英美国家的判决书中发现洋洋洒洒、旁征博引的学术论文型的司法意见，在这里，由于受众的专业性，拙劣的修辞反而会产生负面的影响，故一般的认知性修辞很少被使用，而高明的说服性修辞技巧却是俯拾皆是。大陆法国家情况则恰恰相反，由于它们并不实行先例制度，法官没有造法功能，不像英美法系的法官一样关注特殊的事实构成，也不象英美法官一样注重上级法院的意见，而是更看重判决的公众（包括当事人）反应，所以为了获得这些人的认同，推理形式便不能十分复杂，严格的三段论演绎几乎是法官唯一可用的推理工具，在法律规则明确的情况下，只要对判决事实加以认知性的修辞，判决结果自然就是有了“合法性”，这也将他们对于从事冗长论证的不情愿合理化，判决书的简洁性和形式主义风格意在隐藏一种恐惧，即害怕过于详尽可能有碍于审慎周到和严守秘密，而审慎周到和严守秘密正是专家权力的要素， 故认知性修辞在大陆法国家体现的更为明显，如法国刑事诉讼法规定：在判决的制作中，仅仅要求载明案件的事实和适用法律的理由，而并无论证的要求。
3.判决对受众的说服成本。由以上分析引出的一个推论是：判决文本对受众的说服成本也将在一定程度上决定判决修辞方式的选择。“有确定目标的说服者会选择对自己的成本最小化，实现目标之概率最大化的混合修辞方式，包括真实的信息、谎言、暗号以及情感感染。” 波斯纳进一步分析说，说服者往往有一系列说服目标，并且存在着一个价值序列，但是说服者也许并不如人们想象的那样去盲目追求前几位说服目标，因为说服受众接受这一目标的成本也许高不可攀。由于判决所面对的不同的受众群体具有质的不同，他们保持自己信念的“顽固”程度是不同的（比如要让布鲁诺心悦诚服地接受宗教裁判所的裁判，其说服成本几乎可以用无穷大来形容），相应地，说服成本也有着巨大的差别。“听众信念的顽固程度有可能影响言者对修辞目的的选择，而距离（指言者欲灌输之信仰与听者本来具有的信仰的差别程度——引者注）有可能影响他对修辞手段的选择。” 这种分析还可以在另一个层面得到验证：即修辞还可以降低说服成本的第一个层面：受众接受信息的成本。听众吸收信息的成本越高，言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很高的说服形式，因此使成本最小化。在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此，修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。

三．判决修辞的正当性标准
目前国内学界所热衷于讨论的判决文书的改革似乎都将视线集中在了判决书应加强说理的环节上，这里其实隐藏了一个共识的前提假设：即说理的判决才是同时也一定是正当的判决，然而，对西方国家尤其是一直强调判决说理的欧陆国家也在进行的判决文书的改革当中，我们又似乎可以对此假设之前提提出某种假设的怀疑：判决说理了是否一定意味着判决就正当了？这就牵涉到了判决修辞的正当性问题。对判决正当性理论进行一番梳理将会有助于证实或者证伪我们的怀疑。
如果把修辞看作是在一种别无选择的情况之下所进行的一套剩余的推理和说服方法的话，那么修辞似乎是个中性物，无所谓好也无所谓坏，但是正如本来“价值无涉”的科技手段也会被用做邪恶目的一样，修辞在一定程度上作为一种手段也会服务于正当的或不正当的目的，这种手段因此也就具有了伦理的属性，因此对修辞手段进行正当与不正当的区分与研究就是一件十分必要的工作。对此，我们的论述将做如下地展开。
“论证和理由并不是一回事，论证仅仅是对判断的正当化，是一个话语和修辞层面的过程，而不能保证判断的正当，这涉及到社会共识的认可”。 马克斯·韦伯认为，被支配者并非总是从理性算计和功利角度服从支配者，其服从还源于深层的精神因素，即相信统治者有某种“合法性”，而从支配者的角度来看，“没有任何一种统治，自愿地满足于仅仅以物质的动机或仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会，毋宁说，任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰。” 只有结合了对‘合法性’信仰的习俗和利害关系，才能成为一个统治可靠的基础。 由此可见，判决要想建立一种有效的支配与被支配、服从与被服从的关系，就必须编织一张“信念之网”，达致一种正当性以获得受众的信仰，引发其“不加反省的、习惯的、无意识地认可与服从”。
为了深入分析判决修辞的正当性问题，我们将正当性划分为合法性 与合理性两个层次。合法性是正当性的表层要求，是一种形式上的正义，而合理性则是正当性的深层要求，属于实质正义的范畴，判决的法律效力在直观的层面来自于合法性，实质上则由判决的合理性所决定。结合以上的分析，我们可以发现，其正当性的获得是由法官与受众双方共同完成的，根据韦伯的法制权威型的合法性学说，我们可以发现其合法性建立的两个基础：1.将合法性建立在形式合理性基础之上；2.将合法性建立在实质合理性基础之上,据此,我们可以把正当性分为三个层次：形式合法、主观合理与实质合理。一个没有说理的判决是一份形式不合法的判决，这样的判决不管如何加以包装修辞，都因为不具备正当性的基础要求——形式合法而不具正当性；而一份说理的判决，虽然形式上符合法律的要求，却很有可能因为说的是“歪理”而不得不对判决的理由加以一定的修辞，使之赢得公众的认可，它至少具有表面上被人认可的合理性，此之所谓“主观合理”，但是这样的一份判决将仍然因为其不符合正当性对于实质合理的要求而不具正当性；最后，显而易见，真正具有正当性的判决修辞应该是对那种说理并不充分而需要在说理的方式方法上加以润色和加工的判决所进行的修辞，它只是使比较弱的论点似乎更强有力，在必然性论证不可能的情况下诱发人们对判决的信仰的一种手段，因为它符合了判决正当性的所有三个层次的要求：不但进行了形式上合法的说理，而且通过说理的修辞赢得了公众的认可和接受，具有了主观合理性，同时，又因为它仅仅是对于判决正当理由的补充与补强所以符合实质的合理性的要求。综上，只有同时具备了形式合法性、主观合理性和实质合理性的判决修辞才是正当的修辞，而仅具形式合法性或仅仅兼具形式合法性和主观合理性的判决修辞则属于不当修辞。

四．判决的正当修辞
（一）．认知性修辞的正当形态
1．庄重得体 判决书因为是法律活动的最终产品，所以，应以经过筛选净化的最为庄严肃穆的语言加以制作。为使判决语言显得尽可能的庄重、神秘和高贵，英美法官甚至经常使用古英语和中古英语，这不仅是法律语体风格的要求使然，也是维护法律权威的需要。乾隆时期著名幕府王又槐说：“供不可野，如骂人污辱俗语及奸案秽浊情事，切勿直叙，只以‘混骂’等字括之，犯者必于申饬。” 清代另一位著名学者兼幕府李渔也认为判决书“更宜慎重，切勿用绮语代庄，嬉笑当骂，一涉于此，则非小民犯奸之罪状，仅是官府诲淫之供招矣。” 一些对人格毫无顾忌加以贬损的语词如“不念旧恩，嚣然吠主”、“城狐社鼠，昼伏夜动”和“背本忘义，虽禽兽之不若”等均违背了判决书制作应庄重得体的修辞要求。
2．语体修辞 尽管对于语言的修辞被认为并不具有直接的说服作用，但是有一点却是没有疑问的：即优雅的文风的确在一定程度上促成受众更乐意于仔细研读判决文本，并产生一种心理上的亲近感，这种修辞因为起到了犹如包裹药物的糖衣一样让药物更易吞食——起码不至于反胃——的效果而发挥了判决说服功能的前提性功能，这样，让读者读到结尾的吸引力在一定程度上也附着在判决文本的说服目的之上而成了判决修辞的一个不容忽视的领域，一种极端的表现是：即使“我们可能已经对一篇司法意见讨论的法律问题丧失了兴趣，但是这篇意见的风格可能还是让我们想读它。” 中国古代历来更是倾向于把判词作为一种文学作品加以制作，这使得“判词摆脱枯燥乏味等缺点，增强判词本身的可读性，此外，文学作品多样性的表达方式，准确凝练的语言特色，也是高质量的判词所必须具备的要求。” 尤其是古代判词追求语言艺术化，判决多句式整齐、节奏明显、铿锵有声、顺口悦耳，“弃官式语言之呆板、圆滑而以优美、典雅之文风极力阐释自己独特见解，极具浓厚美学韵味，又含深刻法理，兼容极高艺术性之判决不断奉献于世人面前，使人领略到五彩斑斓的法律判决之美而倾心研读关注。” 虽然在当代，判决不再像古代那样片面追求“字字超群、句句脱俗”、“下语如铸”，而是更为重视法理的宣示、更加侧重于判决的法律属性，其文学性的一面则降到了相对次要的地位，但是各种判决的修辞方式仍然经常被加以应用，以达到判决“规范美、庄严美、简洁美、质朴美和流畅美”的“五美”要求。
3．模糊表述 一般来说，法律语言应尽可能的追求准确、明确的表意效果，尽可能地少用模糊词语，但是为了完成特殊的表达任务或者实现特殊的表达目的，模糊表述往往具有令人意想不到的效果。如一份刑事判决书这样写道:“被告人公然散播反动言论,并向海外敌特机关提供机密情报……” 本来“反动言论”和“机密情报”的指涉范围非常之广，如果一味追求准确明确，则似应在“反动言论”和“机密情报”之前加上必要的限定，或写明具体的内容，但是这样又会与保密和防止扩散的考虑相冲突，于是这份判决便以抽象和概括程度较高的共名词语“反动言论”以及“机密情报”来表达一种模糊的语义，有效的化解了这一难题。 另外，在判决事实和理由分离的判决书制作格式当中，在判决理由部分对于事实的叙述必然是具有高度总结性的，以避免和判决认定事实部分发生重复，这时，模糊语词也会成为不可缺少的修辞手段。
4．简练概括 法律语言“贵乎精要，意少一字则义缺，句长一言则辞妨。” 法国判决书制作是这一特点的典型例证，比较法学家茨威格特说：“法国法院，尤其是最高法院想方设法使判决书的内容缜密而紧凑……那种游离于正文之外的闲文漫笔从来不能在最高法院的判决书中发现，在下级法的判决书中也很难找到。” 我国最高人民法院在《法院诉讼文书样式（试行）》中也提出了“力求语言精练”的要求。显而易见，这种简练概括的表述要比冗长繁复的表述更能吸引并支配判决受众的注意力，以进一步发挥其说服功能。另外，简练概括的事实表述可以使得关键性表述较为集中，从而能够强有力地发挥其认知功能，强化受众对该事实的认可程度，如果表述过于冗长，而使得这些关键性表述也因此更分散、更繁杂，甚至是隐藏在限制、注释、引用乃至判决书中的其他冗长繁复的地方，那么这种强有力的认知性功能就会丧失殆尽。当然，精练概括只是一般性的要求，它仅适用于当事人及公众能够理解判决的事实依据和法律依据而不致产生疑惑不解并质疑判决正当性的情况，而对双方有分歧的争议较大的案件，判决仍应不避冗长，详加论证。
5．剪裁事实 “法律本身就是一种讲故事的特定形式” ，所有的判决中的事实其实都是一种经过了剪裁与拼贴的叙事，正如有学者指出的那样：“法律案卷中的叙事是一种虚假的叙事。正是这种叙事使得（不同的事件——引者注）……得以跨越不同的事件序列，而进入到一种法律体制的逻辑和关系中去。” 吉尔兹也曾说过：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的。……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。” 这种对于事实的裁剪，是在法官的指导下构建的，是一种对于判决叙事的修辞，目的在于获得基于剪裁事实基础上的法律话语的正当性，其最终是为了影响法律之运作。此外，由于民间尤其是基层乡土社会发生的大量纠纷很难被纳入现有的且主要是移植过来的法律概念体系和理论体系，而法官为了解决事实争议又必须用现有的法律概念系统将其包装、剪裁和拼贴，以使其在这个合法的概念体系中找到自己对应的位置。所以，“为了法治的统一（其中必然包括法律概念术语的统一），为了法律共同体的形成，法律必须对非格式化的现实予以某种构建。” 而剪裁事实便是这种构建的有力工具和手段之一，它使得法官可以在格式化的事实基础上最终形成自己的格式化了的司法意见，这样，剪裁事实也就成为了判决活动的必须。

（二）．说服性修辞的正当形态
1．判决异议 传统的司法权威主义认为法院只持一种意见可以达到与秘密表决相近似的神秘效果，但是司法民主化的趋势已经推动了传统上持上述观念的大陆法国家逐渐认可了判决书中呈现不同意见的做法，在一些国家如阿根廷、芬兰和瑞典，这种异议展示已经达到了相当充分的程度。“判决异议被称为“法官懒惰的解药”，它可以保证法官们不会仅在其中某一个法官的意见后盖上自己的图章。” 判决异议的说理方式展现了判决从演绎证明到对话证明，从封闭推理到开放推理，从威权主义到司法民主化的趋势，总的来说判决异议不是降低了判决的权威，而是恰恰相反，它巩固并加强了判决的合法性与正当性，赢得了更为广泛的认可与服从。
2．情理交融 判决除应晓之以理，还应动之以情，并作到情理交融。如清代张问陶在一起顶凶卖命案的判词中，对于将儿子卖于他人顶凶而险些酿成冤案的王桂林的责任认定就连用了4个比喻，说理十分形象。判词是这么写的：“熏蚊虻以烧艾炷，恐坏罗惟，剔蚯蚓于兰根，虑伤香性，治恶僧须看佛面，挞疯狗还念主人”，将“本府为爱护孝子心”的抽象思想，表达的形象可感而又便于理解和接受。判词还以饱含感情的笔触愤怒斥责了行凶之人，情理交融，收到了非常好的表达效果。如“夫使二百金可买一命，则家有百万可以屠尽全县”，又如，判词指出凶手屈培秋第一次行凶“或非居心杀人，后一杀则纯为恃富杀人，有心杀人，误杀者，可免抵，故杀者，不可免也。” 道德力量在我们国家往往比生硬的法律理由更令人信服，因此在说理时，如能辅以道德情感来褒贬案件的是非责任，往往可以起到意想不到的效果。
3．缺省三段论 早在古希腊修辞学发端时期，亚里斯多德就十分重视缺省三段论的应用。所谓的缺省三段论是指：在一般三段论的演绎模式基础之上由于某个前提众所周知而不予表述，从而直接推导出结论的一种三段论模式，比如，这样一个三段论：所有人都会死，张三是人，所以张三也会死。在这里由于作为推论的前提人所共知，所以在进行逻辑演绎时往往省去这一前提的表述，在判决制作领域，法官们在制作判决时往往利用缺省三段论来达到某种修辞效果，以便于在前提可能真实也可能并不十分确定真实时起到增强判决合法性的修辞效果。
4．突出控辩双方的主体性 “只有一切参与者的利益至少被卷入讨论中，合意才具有意义。” 因此，判决中对庭审过程中双方对话情景的再现程度以及再现的平等性程度，将在很大程度上影响双方对判决的接受程度，一场至少在形式上被尊重了的对话被认为在至少也在一定程度上影响了判决结果。因此，有经验的法官为了减少上诉，往往不厌其烦地在判决书中大量引用双方的论点及论据，给人以当事人的逻辑代替了法官的逻辑的印象。而我们现有的判决书往往简单声称：“经本院查明……”、“有……证据为证”或“原告所诉本院不予认定”，由于判决书中仅仅表述法院的认证，而对双方举证质证情况不加反映，双方的主体性地位及其对于裁判结论的形成施加有效影响的主观感受受到了损害，因此这样的判决文本往往难以令当事人和公众信服。这样，法院认证也就成了无源之水，无本之木，丧失了其可接受的合法性。另外由于控辩双方主体地位地确立，法官在判决说理时亦应注意不能对双方的诉讼主张采取批驳或反驳的态度，如“被告人所称纯属无理狡辩”，“上诉人的上诉理由是无稽之谈”。
除了以上所列举的方法之外，法官还会在判决中“通过坦率披露那些反对自己结论的事实和权威、通过语气上表现得具有试验性和让步，甚至通过对自己结论的正确性坦诚表示怀疑”，以比喻性修辞代替逻辑论证等，借此增加判决的可信度和正当性。 等等诸如此类的方法不一而足，它们在司法实践中以一种更为多元的状态呈现在判决之中，限于篇幅，本文只能加以舍弃。
五． 判决的不当修辞
　　　　近年来，随着社会的急剧转变，各类矛盾纠纷大量涌现。人民法院作为和谐社会建设的保障力量，如何进一步发挥其职能作用，及时有效化解矛盾纠纷，促进社会和谐发展，已成为司法审判工作必须面对的重大课题，引起了司法理论界及司法实务界的重视。笔者作为基层司法实务工作者，也一度关注，现结合基层实际粗谈浅论。
　　　　一.司法调解再度受到社会关注的社会背景及现实要求
　　　　（一）司法调解再度受到社会关注的社会背景。我国的司法调解在历经“马锡五式”、“调解为主”、“着重调解”三个阶段的发展后，伴随着审判方式改革，在20世纪90年代后在司法审判工作中的地位一度被削弱，判决在人民法院处理案件中占居主导地位。但在特定民族历史文化与特殊的国情背景下，片面追崇西方法治主义，寻求单独依靠法治力量来解决各类社会矛盾的道路终没行通。并由此引发大量不安定因素。从国家信访局统计数据看，涉法信访案正在逐年攀升，维稳经费直逼军费开支，给社会稳定带来巨大压力。如何处理急剧膨胀的社会矛盾，成为我国政治、法治建设必须研究的重大社会课题。基于此，在相关条件逐步成熟的基础上，党的十六届六中全会作出了构建社会主义和谐社会的决定，为司法审判工作指明了政治方向。贯彻中央精神，最高法院随后相继出台了《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》、《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》等一系列司法服务和促进社会和谐的指导性文件，为司法服务社会和谐指明了方向，特别是原最高法院院长肖扬在接受新华社记者专访时，进一步就“充分发挥司法调解在构建和谐社会中的积极作用”进行了全面解读，从而为运用司法调解促进社会和谐提供了强大的政治基础和坚实的理论基础。此后，以王胜俊院长为首的新一届最高法院党组再度审时度势，在2009年全国法院调解经验交流工作会议后，制定出台《关于人民法院立案调解若干问题的规定》、《关于人民法院委托调解人协议调解若干规定》、《关于民事纠纷诉讼外调解与诉讼程序衔接工作若干问题的规定》三个司法解释，从多个层面对司法审判服务社会和谐进行了规范性要求。
　　　　（二）司法调解再度受到社会关注的现实要求。司法调解作为一种解决矛盾纠纷的法律方式或手段，在促进社会和谐进步上具有其独特的优势，其所追求的终极目标与司法判决所体现出的法律强制力互为补充。从理论的层面看，司法判决更侧重于对违法抑或犯罪的惩罚，而司法调解则更注重于法律价值与社会价值的统一，是一种公权力主导下的私权力行使，如何寻求两种权力行使中的价值平衡已成为法律实施过程中必须解决的问题。但从司法审判实务来看，基于对法律价值的侧重，抑或法律人本身的职业素养所限，总习惯于不去寻求价值平衡而“依法判决”，这虽然在一定程度上捍卫了司法的权威性，也减轻了自己对法律价值与社会价值进行决断的“两难”之累，但由此也引发诸多社会矛盾。这一矛盾在司法审判领域集中体现为“民转刑”案件日渐增多、“执行难”形势严峻、司法资源被潜在浪费、司法权威受到挑战，由此产生的“多米诺骨牌效应”正在影响着社会的和谐发展。特别是在国家司法救济制度尚不成形，而社会保险体系和诚信体系又极不健全的当前国情下，此类问题犹为突出，如何有效地化解矛盾纠纷，促进社会和谐，基于现实的要求，司法调解便再度受到司法审判理论界与实务界的关注。
　　　　二.司法调解与社会和谐的辨证关系
　　　　(一)和谐社会的基本内涵。胡锦涛同志已经对和谐社会进行了充分完整的描绘：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这既是和谐社会的基本特征，也是构建和谐社会的条件和根本目标。从内涵来讲，和谐社会，是指社会结构均衡、社会系统良性运行、互相协调，人与人之间相互友爱、相互帮助，社会成员各尽其能、各得其所，人与自然协调发展。
　　　　（二）司法调解的本质特征。司法调解从法律层面理解，是指以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容，其本质是在公权力主导下对私权利的一种处分和让与。作为我国一项重要的诉讼制度，尽管仅在民诉法中作出了“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”的相关规定，但从法理的角度理解，司法调解的范畴应更为宽广，内容应更为丰富，包括民事调解、行政协调、执行和解，都隶属于司法调解范畴，这既是司法调解的本质体现，更是和谐社会对司法工作提出的必然要求。从司法实践来看，此三大“调解”已纳入了大调解格局体系之中，并发挥了其应有的作用。
　　　　（三）司法调解与和谐社会的辨证关系。构建社会主义和谐社会，是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的一项重大任务，适应了我国改革发展进入关键时期的客观要求，体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。作为国家审判机关，在保障社会和谐进程中肩负着重大的历史使命和政治责任。而司法调解作为我国诉讼制度的重要组成部分，既是审判机关依法行使审判权的重要方式，也是和谐司法的重要内容，更是社会和谐的“助推器”。从辨证法上看，社会和谐是社会发展所追求的目标，司法调解是司法保障和谐过程中的一种具体方式，二者是一种目标与手段的关系。
　　　　三.司法调解在构建和谐社会中的功能和价值
　　　　原最高法院院长肖扬在接受新华社记者专访指出：司法调解作为人民法院促进社会主义和谐社会构建的重要手段，因其自身的独特功能和作用，其积极意义是多方面的：“一是司法调解有利于在更大范围、更广大领域内维护社会稳定；二是司法调解有利于促进人民内部团结，维护家庭、社区和邻里关系的安定，有效地防止“民转刑”案件的发生；三是司法调解更能体现当事人平等主体的地位，发挥平等协商、平等对话的功能，创造更为和谐的气氛；四是司法调解更能体现法官居中的作用，体现公平、公正的职能作用，体现司法公开、透明的特点；五是司法调解更有利于提高司法效率、节约司法资源；六是司法调解有着悠久的历史，更适合于中国国情。”此六大积极意义集中体现了司法调解在促进社会和谐上的功能与价值。最高法院院长王胜俊批示指出：“建立三位一体的‘大调解’格局，是发挥我国体制优势，有效化解矛盾纠纷，促进社会和谐的根本途径。可以说，王胜俊院长和肖扬院分别从不同视解对司法调解给予了充分肯定。
　　　　但从司法理论与审判实务对司法调解进行再度考量，其对于和谐社会的功能与价值至少还应包括以下三个方面：一是司法调解有利于弘扬民族人文精神，推进“以德治国”；二是司法调解有利于促进社会诚信体系构建，调节经济关系，保障社会发展；三是司法调解有利于缓解“执行难”压力，保护当事人的现实权益，维护司法权威。
　　　　四.目前司法调解在促进社会和谐中暴露出的问题
　　　　应该肯定地讲,司法调解在我国社会发展的进程中，对于促进法治的完善、社会的进步曾发挥了重要作用。但任何制度的发展都是一个渐进的过程，需要不断认识、不断完善，甚至重新进行体系设置或重构。当司法调解在和谐的潮流中再度受到重视的时候，我们必须对其进行再定位与再审视，只有从中发现制度本身存在的问题，从而进行完善与重构，才能最终发挥其应有的功能与价值。
　　　　立足于理论联系实际，结合本院司法调解工作实际，从辩证法的角度分析，笔者认为，当前我国的司法调解存在的问题主要体现以下二个层面。
　　　　一是法律制度层面。我国的行政诉讼法中明确规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”，从制度上对行政审判运用调解方式结案进行了彻底否定，但从司法实践看，运用司法调解手段化解矛盾已渗透到司法审判的各个领域。并且，行政调解作为一种非司法性质的处理问题方式已被“合法化”，与此同时，行政协调作为行政调解的同义话语已在司法审判领域受到关注。这种法律制度与司法实践的相悖必然对审判职能的发挥有所制约。另外，即使在对司法调解做出明确规定的民事、刑事诉讼法中，也对调解的原则、适用范围做出了诸多限制性规定，如《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”，其对“事实清楚、分清是非”的规定与当事人民事权利合法自由处分原则明显相悖，且增大了法官没有实际意义的工作量，不利于调解工作的开展。还应该指出的是，对司法调解缺乏程序性的法律规定，也常使其功能受到限制。值得肯定的是，最高法院在已出台的《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》及随后的三个司法解释已对司法调解进行了重新定位和规范性要求，对更好地开展司法调解工作必将发挥积极的指导作用。
　　　　特别值得提出的是，对执行和解也应一并纳入司法调解的范畴予以重视与研究，从司法实践来看，这也是我们缓解执行难的一种有效的司法手段。
　　　　二是司法实务层面。这一方面涵盖的内容较为广泛，集中表现在以下5个方面：1.受案件数量的攀升及调解工作量的加大影响，法官在思想上认识不够，投入的精力不足，实践中更多的是通过判决结案；2.过度追求调解结案率而使案件限入久调不决，未能真正贯彻“调解优先，调判结合”的原则；3.司法调解程序作为司法审判程序的一部分，没有单独的可操作性规定，不利于提高司法效率，也不能真正体出其独特的优势；4.随着年轻法官队伍的壮大,虽然在法学理论上较“改良”前的法官有较大提高，但基于社会阅历的不足、生活经验的欠缺，司法调解经验与技能有限，也限制了调解工作的开展；5.基于基层法院财力所限，多数法院没有专门的调解场所，无法创造适于调解工作的特定氛围，也在一定程度上影响到了司法调解的成功率。等等。
　　　　五.我院对做好司法调解工作的探索与尝试
　　　　基于以上存在的问题，笔者认为，要充分发挥司法调解在促进社会和谐上的职能作用，除对现行司法调解的法律制度进行必要的补充完善外，重点应做好以下工作，这也是我院在司法调解工作上的有益尝试：
　　　一是明确思路，突出诉讼调解重点。思路决定出路。我院新一届法院班子组建后，集群智，广纳言，加强审判调研，注重司法统计分析。面对县域经济欠发达，“执行难”日渐突出，信访压力增大，社会反映强烈的现实问题，立足有效化解社会矛盾，促进县域社会和谐稳定的大局，贯彻十六届六中全精神及《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》的要求，在确定五年构想的“四大战略”和2007年的“12445”工作思路时，明确提出要突出两个重点——加强诉讼调解和执行工作，为强化诉讼调解工作提出了新的目标，也为做好诉讼调解工作明确了新要求。实践也充分证明，这一工作重点思路的确立很好地指导了近6年来的审判工作。
　　　二是提高认识，弘扬文明和谐理念。理念是行动的指南。强化和谐理念，加强诉讼调解，我院注重做好两方面工作。一是注重学习引导。把和谐理念教育作为思想政治教育、社会形势教育的重要内容，坚持常抓不懈，注重重点辅导，增强法官对社会和谐、司法和谐的深刻认识，积极引导干警增强运用司法调解手段化解矛盾纠纷的自觉性、主动性、积极性。二是注重案件效果分析。适时组织审判业务庭室加强对所结案、信访案件分析，通过法律效果与社会效果的综合评定，让法官深刻认识调解对于化解矛盾、促进社会和谐的积极作用，把“案结事了”的司法工作要求落实在审判实践中，体现在促进和谐中。
　　　三是营造氛围，创设诉讼调解新平台。认真贯彻最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，吸取先进法院的先进成果与经验，采取积极措施，营造氛围，率先在全省法院系统创设了茶座式调解室，注重体现了三个特点:一是营造了“平和、轻松、温馨”环境的氛围。我院2个“茶座调解室”格调统一，主版均为两双紧握的双手，寓意“交流、沟通、合作、言和”，而具有装饰性的“和”字工艺品及“退一步海阔天空，让三分心平气和”的条幅则在引导人们树立“宽容、谦让”的心态，选择调解才是解决问题、化解矛盾的好途径。为体现茶座调解室“平和、轻松、温馨”的氛围，不再摆放法桌法椅，统一采用了具有休闲性质的圆形茶桌，并配备了饮水机、消毒柜、茶水柜，茶具，每张桌上都摆放了鲜花。二是制定了科学规范的调解程序。茶座调解室由各审判业务庭室共同使用，凡符合调解条件的案件都可以在此进行调解。为使茶座调解室工作规范有序，根据诉讼调解工作的规律和特点，结合本院调解工作经验，重点制定《调解室工作规则》、《调解室工作流程》、《调解室工作守则》并制版上墙，增强了调解工作的规范性和透明度，既有利于法官规范调解，也便利群众监督。三是体现了司法的人文关怀。落实便民、利民举措，茶座调解室配备专人提供相关服务，坚持做到笑脸相迎,茶水相递,礼貌相敬,真诚相待,热情服务,使当事人有宾至如归的心情。注重体现参与调解者之间的平等性，拉近审判人员与当事人的心理距离，茶桌上也不再放置较为庄重严肃的审判员、原被告席牌，而是设放了主持人、当事人、被邀请人席牌，体现了司法的人文关怀。
　　　四是完善机制，规范诉讼调解程序。根据本院审判力量相对不足，无法抽调专人开展诉前调解的实际情况，在设立茶座式调解室时，着眼全程调解，确定本院诉讼调解为庭前、庭中调解和庭后调解。为保证调解工作的有序运作，认真制订调解工作规则，严格界定可调案件范围，并通过制订流程图明确调解程序，使调解工作运作更具规范性和可监督性。同时，在此基础上，院党组经深入调研，进一步提出，待时机成熟，要在机关成立专门的巡回法庭，在重点村镇建立法院指导的村级调解组织，适时因地制宜，因时制宜，因事制宜，深入乡村进行司法便民服务，拓展诉讼调解功能，服务新农村建设。
　　　五是强化队伍，提升诉讼调解能力。把诉讼调解作为开展业务理论培训与岗位练兵的重要内容，在加强教育培训工作，突出抓好法律法规、司法解释的学习培训的同时，注重对调解知识、技能的相互交流学习、经验总结，努力提高法官整体法学理论素养和诉讼调解能力与水平。此外，充分发挥具有丰富调解经验法官的传帮带作用，缩短年轻法官积累调解经验的过程，加快后备力量的培养。加强对调解工作的考核，制定出台调解工作考核办法，努力形成激励机制，促进调解工作的深入开展。
　　　　六是开拓创新，深化诉讼调解发展。面对诉讼调解工作的推进，感受诉讼调解带来的欣喜，院党组更加增添了做好调解工作的信心，经思考调研，再度果断提出要进一步拓宽调解工作渠道，提升调解工作层次，力求在诉前调解工作上再下一番功夫，再做一些文章。经过近半年的酝酿和多次的专题研究，再次率先在全市法院制订出台《诉前调解工作制度（试行）》，并借鉴茶座室调解工作经验，制定完善工作流程，逐案形成案卷，推进规范运作，走在全市法院前列。
　　　　我院诉讼调解工作在和谐社会大潮的涌动中强劲发展，逐级攀跃。2007年，民商事案件调撤率为40.61%；2008年，创53.94%的新纪录；2009年达65.23%，连续三年保持10个以上百分点的增幅，保持全市第一，跃升全省第29位；2010年，调撤率为68.20%;2011年，民商事案件调撤率达68.63%，今年前半年，诉讼调解率为69.54%；诉讼调解工作态势良好。
　　　　
　　　　作者简介：
　　　　李东明，男，1969年出生于山西沁水，大学本科学历，现任陵川县人民法院院长，四级高级法官。近二十年的法律职业生命中，执著于司法实务与司法理论的学习研究，不求平步青云之高，但愿无愧法律之圣洁。
　　　　赵如水，男，1975年出生于山西陵川，山西师范大学中文系毕业，陵川法院政处副主任、审判员。荧窗十年错入法院之门，在艰辛文字的布排中执寻法律之真谛，无奈只不过雾里看山，始终不识法之真谛。
　　　　
　　　　联系方式：0356——6204040
　　　　电子邮箱：445924457@QQ.com
　　　　联系人：赵如水
　　　　联系地址：山西省陵川法院政处
　　　　邮编：048300