“关于外商投资企业合并与分立的规定”的分析与解读

阚凤军


2001年11月22日，原国家对外贸易经济合作部 国家工商行政管理总局公布实施修改后的“关于外商投资企业合并与分立的规定”（以下简称规定）。尽管我国先后先后颁布实施公司法等重要法律法规，但该规定仍然调整设立外商投资企业合并分立问题的重要规定。根据个人的业务经验及理解，对规定的重要条款进行粗浅解读，供感兴趣的人士参考。

1.1. 规定调整对象：
1.1.1. 本规定适用于依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司（以下统称公司）之间合并或分立。
解析：不具有法人资格的中外合作经营企业不属于规定调整范围。 另外，外商投资的合伙企业亦不属于该规定调整对象。
1.1.2. 公司与中国内资企业合并，参照有关法律、法规和本规定办理。
解析：外商投资企业与内资企业合并需要根据公司法有关规定操作，外商投资企业投资者股权变更的规定也不调整上述合并事项。

1.2. 合并与分立
1.2.1. 合并，是指两个以上公司依照公司法有关规定，通过订立协议而归并成为一个公司。公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并，是指公司接纳其他公司加入本公司，接纳方继续存在，加入方解散。新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。
1.2.2. 分立，是指一个公司依照公司法有关规定，通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。

1.3. 公司合并或分立限制
1.3.1. 符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资控股或占主导地位。
1.3.2. 公司因合并或分立而导致其所从事的 行业或经营范围发生变更的，应符合有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续。

1.4. 税收优惠政策： 公司合并或分立，应当符合海关、税务和外汇管理等有关部门颁布的规定。合并或分立后存续或新设的公司，经审批机关、海关和税务等机关核定，继续享受原公司所享受的各项外商投资企业待遇。
解析：操作上述事项过程中，需要对合并分立后的公司的股权结构保持高度敏感度，确保合并分立后的实体继续享受有关优惠政策。 这需要在实质启动项目下就一些列整体问题进行策划，特别要结合法律、税务、海关、会计等因素设计一个比较理想的交易架构。

1.5. 公司合并或分立审批： 须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。拟合并公司的投资总额之和超过公司原审批机关或合并后公司住所地审批机关审批权限的，由具有相应权限的审批机审批。拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的，由中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）审批。
解析：根据商务部2010（209）号文对外商投资审批权限进一步下放，具体操作过程中可以关注如下几点变化：
A、《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理：
B 、单次增资额在限额以下的增资事项由地方审批机关负责审批和管理；
C、限额以上鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理。
根据上述规定，绝大多数的外商投资企业合并分立事项都在地方省级或省级以下机构审批，无需经过国家商务部的审批，节省审批时间，提高操作效率。

1.6. 合并分立的前提条件及形式
1.6.1. 在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，公司之间不得合并，公司不得分立。
解析： 缴清出资应该指按照合资合同、章程规定的期限完成当期初期，不应理解为完成全部注册资本的出资。
1.6.2. 投资者已经按照公司合同、章程规定缴付出资、提供合作条件的，公司可以与中国内资企业合并。
解析： 外国投资者与内资企业合并需要按照规定缴付出资。同时，在与内资企业合并过程中也需要关注外国投资者股权比例问题。
1.6.3. 有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。

1.7. 合并后的注册资本
1.7.1. 股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的，合并后公司的注册资本为原公司注册 资本额之和。
1.7.2. 有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。
解析： 这里需要关注的是如果有限公司的净资产远远超过公司的注册资本，也就说在净资产转换股份公司股份过程，有限公司的股东的资产升值是否需要交纳企业所得税或个人所得税问题。按照一般理解，上述合并并没有发生股东转移或处分股权，进而取得股权转让所得。因此，尚不需要缴纳所得税。

1.8. 分立后公司的注册资本额
1.8.1. 由分立前公司的最高权力机构，依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定，但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。
1.8.2. 各方投资者在分立后的公司中的股权比例，由投资者在分立后的公司合同、章程中确定，但外国投资者的股权比例不得低于分立后公司注册资本的百分之二十五。
解析： 根据目前外商投资审批的有关规定，不再要求外商出资比例必须达到25%。如果没有达到上述比例，则被投资的目标公司无法享受有关税收及海关优惠政策，但这属于企业投资觉得问题。因此，个人认为上述25%的规定已无必要，更不能因此影响有关合并分立项目的办理。

1.9. 公司投资者因公司合并或分立而签署的修改后的公司合同、章程自审批机关变更或核发外商投资企业批准证书之日起生效。

股份有限公司的股份发行理论及律师实务



注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。

公司资本是公司赖以存在的物质基础，也是公司独立承担责任的物质保证，股份公司作为典型的资合公司，其资本的募集更具有重要的意义。有限责任公司资本的募集通过发起人或股东对出资的认购而进行，但股份公司的设立和运行所需资本往往非常巨大，因此其资本的募集往往通过股份的认购进行。其实从法律性质来说，认购出资与认购股份并无根本的法律差异，只是由于股份发行的对象往往是不特定的社会大众或者特定对象，牵涉到很多人的利益，因此法律对股份发行的条件、程序、发行价格的确定等进行了非常严格和细密的规定。

股份发行的理论及实务
一、股份和股票
（一）股份及其特征
股份是构成股份有限公司资本的最小单位，是公司全部资本分成的均等份额。股份有限公司把公司资本划分为等额股份，全部股份金额的总和即为公司资本的总额。同时，股份又是计算股东权利义务大小的依据。股东在公司中的法律地位基于其拥有的股份，股东权利义务大小范围也取决于其拥有的股份数额。
由于股份是公司全部资本分成的均等份额，所以股份具有平等性，每次发行的股份价格，每一股的金额一致，每一股所表现的股东权利和义务相等；股份具有不可分性，股份是公司资本的最小均等单位，不可再分；股份还具有可转让性，股份可以自由买卖和转让。除特别规定外，股东只要持有股份，该股份就可以转让，这是由股份有限公司的资合特征所决定的，因为股东的权益随股份的转让而转移，而公司的资本不随之变化。
（二）股票及其特征
公司的股份采取股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。它是股份有限公司的股份证书，是确定股东与公司之间权利和义务关系的一种凭证。股票作为一种有价证券具有以下法律特征：
（1）权责性。 股票持有者具有参与股份公司盈利分配和承担有限责任的权利和义务。根据公司法的规定，股票的持有者就是股份有限公司的股东，他有权或通过其代理人出席股东大会、选举董事会并参与公司的经营决策。股东权力的大小，取决于占有股票的多少。持有股票的股东有参加公司股东大会的权利，具有投票权，在某种意义上亦可看作是参与经营权；股东亦有参与公司的盈利分配的权力，可称之为利益分配权。股东可凭其持有的股份向股份公司领取股息。在公司解散或破产时，股东需向公司承担有限责任，股东要按其所持有的股份比例对债权人承担清偿债务的有限责任。
（2）收益性。股东凭其持有的股票，有权从公司领取股息或红利，获取投资的收益。股息或红利的大小，主要取决于公司的盈利水平和公司的盈利分配政策。股票的收益性，还表现在股票投资者可以获得价差收入或实现资产保值增值。通过低价买入和高价卖出股票，投资者可以赚取价差利润。
（3）流通性。指股票在不同的投资者之间进行转让，股票持有人可以通过股票的转让随时收回自己的投资额，提高了股票的变现能力。
（4）风险性。股票一经购买，便不能退还本金。股东能否获得预期利润，取决于公司的生产经营状况和股票价格升降等诸多因素，当公司破产时可能连本金都难以保住。
（5）法定性。 股票须经有关机构核准和登记注册后才能发行，并必须以法定形式，记载法定事项。根据公司法第一百二十九条规定，股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）股票种类、票面金额及代表的股份数；（四）股票的编号。并且需由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。
（三）股票的种类
股票种类很多，可谓五花八门、形形色色。这些股票名称不同，形成和权益各异。股票的分类方法因此也是多种多样的。根据我国公司法的规定，可以对股票作以下分类：
（1）根据投资主体的不同可分为国家股、法人股和个人股。四者在权利和义务上基本相同。不同点是国家股投资资金来自国家，不可转让；法人股投资资金来自企事业单位，必须经中国人民银行批准后才可以转让；个人股投资资金来自个人，可以自由上市流通。
（2）根据股票是否记载股东姓名，可分为记名股和无记名股。根据公司法第一百三十条的规定，公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。股份有限公司向发起人、法人发行的股票，必须记名，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。股份有限公司发行的其他股票可以记名，也可以无记名。
（3）根据股份所代表的股东权利、义务的不同，可分为普通股和特别股。普通股是股东拥有的权利义务完全相等，没有差别待遇的股份。它是股份公司发行的最主要的一种股份。特别股是由法律和公司章程作出区别于普通股权的特殊规定的股份，如：在股息、红利分配、剩余财产分配、表决权行使等方面的优先股。普通股的收益完全依赖公司盈利的多少，因此风险较大，但享有优先认股、盈余分配、参与经营表决、股票自由转让等权利。优先股享有优先领取股息和优先得到清偿等优先权利，但股息是事先确定好的，不因公司盈利多少而变化，一般没有投票及表决权，而且公司有权在必要的时间收回。
（4）根据股票票面是否记载金额分为额面股与无额面股。额面股是指在股票票面上表示一定金额的股份。无额面股是指在股票票面上只表示该股票所代表的股份数占公司资本总额的比例。我国《公司法》没有规定无额面股，根据公司法第一百二十九条的规定，股票应当载明股票种类、票面金额及代表的股份数，所以我国股票必须记载票面金额，没有无额面股的规定。
（5）按发行范围可分为Ａ股、Ｂ股、H股和F股四种。Ａ股是在我国国内发行，供国内居民和单位用人民币购买的普通股票；Ｂ股是专供境外投资者在境内以外币买卖的特种普通股票；Ｈ股是我国境内注册的公司在香港发行并在香港联合交易所上市的普通股票；F股是我国股份公司在海外发行上市流通的普通股票。
二、股份发行的原则和种类
（一）股份发行的原则
公司法第一百二十七条的规定体现了股份发行的基本原则：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额”。从这一规定可以看出，新公司法修改了原有的股份发行的基本原则，股份发行从实行公开、公平、公正三原则修改为实行公平、公正原则。这一修订删除了公开原则，使股份发行更符合实际操作情形。另外，该条在讲同股同权和同次发行股票的发行条件和价格应当相同时，均加了“同种类”，使表述更符合逻辑。
公平原则，是股份发行的基本原则之一，是指股份发行对所有投资者应给予平等的对待，一视同仁，不应当在相同的投资者之间有不公平的待遇，或者发行人中享有法律中不允许的特殊权利。具体包括 ：投资者有权获得平等的投资机会；同次发行的同类股份，发行的条件和价格应当相同；同种类的每一股份应当具有同等权利，同股同权，同股同利；保护投资者利益的同时兼顾公司的利益。股份发行的公平原则是民商法平等自愿、等价有偿、公平的一般法律原则在股份发行中的具体要求，也是投资者利益保护和股东法律地位平等在股份发行中的体现。
公正原则，是指对股份发行活动的监管和对股份发行争议或纠纷的处理应正确适用法律，对当事人公正对待，处理结果客观公正。公正原则的确立是在股份发行中正确适用法律的必然要求。在股份发行中，虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等违法、违规行为是客观存在的事实，当事人之间的利益冲突和权益纠纷也是不可避免的，行政机关在股份发行活动的监管和司法机关在对发行纠纷的处理中，只有正确适用法律，不偏不倚，才能有力地制止和防范各种不正当行为，化解各种矛盾和冲突，保护投资者的合法权益，增强投资信心，维持市场稳定。
从上述股份发行原则的内涵可以看出，公平原则应是适用于当事人之间交易关系并确定其实体权利义务的法律原则，而公正原则应是执法和司法机关监管当事人行为和处理权益争议时适用的法律原则。因此，公正原则是手段和方法，而当事人之间的实体公平则是追求的目标和结果。
（二）股份发行的种类
（1）设立发行和新股发行。股份有限公司发行股票，其基本目的是为了筹措资金，根据发行的时间或阶段先后，可分以下两种方式：设立发行和新股发行。设立发行，即为了设立新的股份有限公司而发行股票。发起设立的公司，由发起人一次全部认购发行的股份，不向外公开招募股票。募集设立的公司则是先由发起人认购发行股份的一部分，其余股份向社会或者特定对象招募。新股发行，指已设立的股份有限公司为增加资本而发行股票。公司为拓展业务，扩大经营规模，需要不断扩充自有资本，而发行股票是极为有效的一种方法。新股发行的目的就是增加公司资本、改变公司股份结构或股东持股结构。
（2）公开发行和不公开发行。这是按是否面向社会、投资者是否特定进行的区分，亦称公募发行与私募发行。公开发行是指面向社会，向不特定的任何人发行股份。公开发行在资本募集规模方面具有巨大的优势，同时也具有募集速度快、便于操纵控制的优点，因此成为最为普遍的发行方式。其不足则是条件严格、程序复杂，发行费用较高。不公开发行，是指向特定的投资者、采取特定的方式发行股份。不公开发行的特定对象可以是个人投资者，也可以是机构投资者。不公开发行具有操作便捷、发行成本低廉、条件灵活、易于掌握等优点，但也存在投资者数量有限、股份流通性差等缺点。我国公司法修改之后，对不公开发行这种方式予以了明确认可。
（3）平价发行、折价发行、溢价发行。这是按照股份发行价格进行的区分。平价发行，也称为等额发行或面额发行，是指发行人以票面金额作为发行价格。由于股票上市后的交易价格通常要高于面额，平价发行能使投资者得到交易价格高于发行价格时所产生的额外收益，因此绝大多数投资者都乐于认购。平价发行方式较为简单易行，但其主要缺陷是发行人筹集资金量较少。 溢价发行是指发行人按高于面额的价格发行股票，因此可使公司用较少的股份筹集到较多的资金，同时还可降低筹资成本。溢价发行又可分为时价发行和中间价发行两种方式。时价发行也称市价发行，是指以同种或同类股票的流通价格为基准来确定股票发行价格，股票公开发行通常采用这种形式。中间价发行是指以介于面额和时价之间的价格来发行股票。我国股份公司对老股东配股时，基本上都采用中间价发行。折价发行是指以低于面额的价格出售新股，即按面额打一定折扣后发行股票，折扣的大小主要取决于发行公司的业绩和承销商的能力。我国公司法第一百二十八条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额”。由此可见，我国法律同世界上很多国家的法律一样是不承认折价发行的。这是因为折价发行使股本总额小于公司的实际资本总额，易损害公司债权人的利益，因此为包括我国在内的多数国家所禁止。并且从该条的规定可以看出，新公司法还删除了溢价发行须经证监会批准的规定，体现了股份发行价格市场化的趋向。
除上述分类外，在学理和实践中，还有其他各种分类，如按股份发行是否增加公司的资本可以划分为增资发行和非增资发行；按照新股发行的目的可以划分为通常发行和特别发行；按照股份发行是否通过中介机构可以划分为直接发行和间接发行；按照发行区域范围的不同可以划分为国内发行和国外发行等。
三、股份公开发行的条件和程序
（一）股份公开发行的条件
由于股份的公开发行涉及到广大投资者的切身利益和社会经济秩序的稳定，并且我国的资本市场尚处于发展初期，投资者的理性意识还需培育，因此国家对股份的公开发行设置了一定条件的要求和限制。
我国对股份公开发行的条件主要是由《公司法》和国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》予以规定的，前者对发行条件作了原则性规定，后者则分别不同的情况做出了更为详细、具体的规定。该《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）的第八条、第九条分别对公司设立发行的条件、改组设立发行的条件予以了明确规定。
（1）设立发行的条件。《股票发行与交易管理暂行条例》第八条是对设立发行条件的规定：“设立股份有限公司申请公开发行股票，应当符合下列条件：（一）其生产经营符合国家产业政策；（二）其发行的普通股限于一种，同股同权；（三）发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的百分之三十五；（四）在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币三千万元，但是国家另有规定的除外；（五）向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的百分之二十五，其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的百分之十；公司拟发行的股本总额超过人民币四亿元的，证监会按照规定可以酌情降低向社会公众发行的部分的比例，但是最低不少于公司拟发行的股本总额的百分之十；（六）发起人在近三年内没有重大违法行为；（七）国务院证券管理委员会规定的其他条件”。
（2）改组设立发行的条件。根据《暂行条例》第九条的规定，原有企业改组设立股份有限公司申请公开发行股票，除应当符合上述设立发行的条件外，还应当符合下列条件：（一）发行前一年末，净资产在总资产中所占比例不低于百分之三十，无形资产在净资产中所占比例不高于百分之二十，但是国务院证券管理委员会另有规定的除外；（二）近三年连续盈利。国有企业改组设立股份有限公司公开发行股票的，国家拥有的股份在公司拟发行的股本总额中所占的比例由国务院或者国务院授权的部门规定。这一规定的目的在于确保是否保持国有股权在公司中的控股地位。
（3）新股发行的条件。新公司法删除了原来关于公司新股发行条件的规定，而是交由《证券法》进行规定，体现了二者的合理分工。新《证券法》第13条规定：“公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准”。
（二）股份发行的程序
股份发行的程序因股份发行的类型或形式的不同而有所不同，新股发行的程序与设立发行的程序不同，公开发行的程序与不公开发行的程序不同。由于设立发行的程序与股份公司的设立程序是重合的，因此这里着重介绍新股发行的程序。公开发行的程序较不公开发行的程序更为复杂，故此处主要概括介绍公开发行的程序。
（1）发行决议。新《公司法》第一百三十四条规定：“公司发行新股，依照公司章程的规定由股东大会或者董事会对下列事项作出决议：（一）新股种类及数额；（二）新股发行价格；（三）新股发行的起止日期；（四）向原有股东发行新股的种类及数额”。本条的修订使得股份公司新股发行的决议机关不再一刀切，根据这一规定，不以上市为目的的股份公司似乎可以通过章程授予董事会作为新股发行的决议机关。但根据新法第三十八条、第一百条的规定，“对公司增加或者减少注册资本作出决议”、“修改公司章程”属于股东大会的法定职权，因此本条的这一规定存在着与其他相关条款的协调问题。