行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本/钱梦教

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行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本

钱梦教


摘 要:随着行政任务的日益复杂化,立法授权的频繁出现,传统的规制裁量权模式似乎很难再发挥很好的效应,因而需要探寻其他的规制技术。现代法治的一个艰巨的任务,就是如何让行政裁量获得确定性?由于价值性不确定法律概念所具有的事实张力,在对其判断时,往往依赖于行政机关工作人员的管制经验,通过运用立法解释技术或行政裁量基准能够使不确定法律概念获得相对的确定性,并在结合个案的具体情形下获得最终的确定性。另外依靠案例解读技术,使行政机关工作人员提高自身执法能力,自我约束裁量权的运用。然而裁量权规制是一个系统性问题,系统内的要素发生变动,无论是立法、行政、司法,都会引起其他要素的变动,因而我们要从更深层次来了解裁量权规制的问题。

关键词:传统规制技术和模式;行政即时强制权;裁量权运作;不确定法律概念;


The Operation of Administrative Discretion and Its Regulation: the Operation of Administrative Discretion in the Field of the Mandatory Administrative

Abstract: With the growing complexity of administrative tasks and the Frequent legislative authorization, it seems very difficult for the traditional mode to regulate of Administrative Discretion. therefore we need to explore  other regulation modes and technologies. A difficult task of Modern rule of law is how to obtain certainty of administrative discretion? As the indefinite legal concepts has the fact tense, when administrative subject explain this concepts, they always rely on their administrative experience.We can make the indefinite legal concept to be more certain by using Legislative interpretation technologies or making discretion standard and then get the final result in combination with the circumstances of certain case. In addition, by unscrambling the administrative cases, it can help administrative subject improve their own abilities and qualities and use the power of self-restraint. However, Regulation of Administrative Discretion is a systemic problem, which one element of the system get changed, it will make other elements get changed, no matter legislative, executive or judicial.
Keywords: Traditional Regulatory Techniques and Models; Administrative Immediate Coercion; the Operation of Administrative Discretion; Indefinite Legal Concept


正文目录


一、引言:问题的提出 ………………………………………………… Ⅰ-4
二、行政即时强制法律规范构建与发展:问裁量权规制技术的效应?… Ⅰ-4
三、行政即时强制裁量权运作:以“不确定法律概念”为分析文本……Ⅰ-11
四、拓展思路:系统性的裁量权规制模式初探 ………………………… Ⅰ-14


一、引言:问题的提出

  行政裁量是行政法中重要的组成部分,对于如何规制行政裁量权运作的努力一直没有间断过。而对于裁量运作的规制模式和技术,从宏观上来看一般有立法、行政与司法控制这样三种模式,至多再加上社会控制模式,形成“四元”的控制模式。 在这样宏观理论下,似乎把所有的裁量规制模式和技术都尽收眼底。从而也划定了我们讨论这一问题的基本范围与理论发展的疆域。很多文章都在这样的平台之下,进一步去摸索哪一种规制模式为核心和主导。
  例如,在如何规制宽泛的裁量问题上,戴维斯在其学说中倡导的是行政控制模式。他认为,更好得控制必要的裁量有两种核心的方法:“即构建裁量与监控裁量,前者是通过计划、政策陈述、规则以及公开事实、规则和先例构建裁量结构,后者是加强对裁量的司法与行政监控。”
  还有如通过运用比例原则、合理性原则,分别从手段和目的、裁量过程的角度,来对行政裁量进行控制。但这些技术也是依托在传统的控制模式之下,所采取的微观的技术。
  另外还有人提出“软法之治”,这些强调要突破“法即硬法”的传统法律观念,在继续强化硬法控制力的同时高度关注软法品质的提升,构建一种软硬并重的混合法控制模式。
上述规制技术在一定意义上都是成立的,都对裁量的规制具有一定的意义。然而,这些规制模式多半都是  从西方引进,因此更值得我们追问的是,这些规制模式和技术真正适合中国的行政实践吗?结合中国的行政实践,我们真正需要怎样的规制技术和模式?
  本文欲从对行政即时强制领域的裁量权运作分析着手,初步考察行政即时强制法律规范的构建和发展状况,行政实践中裁量权运作状况,来探视这一领域裁量运行过程中所采用的规制技术和模式有哪些?这些传统的裁量规制模式和技术的规制效应如何?进而分析传统的模式中哪些模式更加有利于规制裁量权的运作?这些规制模式中是否有主导的规制模式?结合中国行政实践还应该有哪些规制技术可以采用?我们真正需要的是什么技术和模式?

二、行政即时强制法律规范构建与发展:问裁量权规制技术的效应?

(一)有关法律规范的构建与发展

  由于我们国家没有统一的行政强制立法,因而关于行政即时强制权的立法都在一些单行法中。由于行政即时强制在行政执法多个领域都有存在,因而将这些法律规范全部列举是不现实也无必要的。为了更好得对行政即时强制领域的法律规范进行解读,那么,在这里笔者将选取公安消防领域的行政即时强制规范进行梳理。虽然不能对全部领域的行政即时强制制度作一个解构,但从对这一领域的规范进行研究也能获得现行制度的一点端倪。为了能对相关法律法规有一个直观的了解,笔者搜索了消防领域的一些法律法规,如公安部《消防监督检查规定》(2009年修改),新制定的《中华人民共和国消防法》以及上海、河南、山西四省依据新消防法制定的消防条例,其中主要法律制度,笔者根据法律规范的内容进行了简单的勾画。

表 2-1 有关法律法规的梳理
名称 性质 规定
《中华人民共和国消防法》(2009年) 法律 1. 确认强制拆除,强制警戒,强制调用,强制排除,灭火后封闭火灾现场等手段,且有明确列举的事项
2. 启动条件是“火场总指挥根据扑救火宅的需要”
3.强制排除启动条件是“为防止火灾蔓延”,“根据需要”
4.强制排除上手段的选择有:“拆除或者破损”
5.在消防监督检查方面确认了临时查封措施。取消了责令当场改正的措施。
启动条件是“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的”,针对“危险部位或场所”
若不是严重威胁公共安全,则是“通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患”
《消防监督检查规定》(2009年) 部门规章 1.确认了在消防监督检查中立即停产停业手段
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省政府办公厅关于加强森林防火工作的通知

江苏省人民政府办公厅


苏政办发〔2004〕109号
  
省政府办公厅关于加强森林防火工作的通知

各市、县人民政府,省各委、办、厅、局,省各直属单位:
  为贯彻落实《国务院办公厅关于进一步加强森林防火工作的通知》(国办发〔2004〕33号)精神,以科学的发展观指导森林防火工作,全面提高森林防火科学化、规范化水平,更好地保护森林资源,推进绿色江苏建设,现作如下通知:
  一、增强做好森林防火工作的紧迫感、责任感
  森林火灾是一种突发性强、破坏性大、处置救助较为困难的自然灾害。我省林地面积较小,森林资源极其宝贵,近年来每年都有森林火灾发生,造成一定损失。当前,全省森林火险等级居高不下,必须引起高度重视。森林防火事关森林资源和生态安全,事关人民群众生命财产安全,保护好有限的森林资源对于加快推进绿色江苏建设、促进经济社会可持续发展具有重要意义和作用。各地各有关部门要以“三个代表”重要思想为指导,本着对党、对国家、对人民高度负责的态度,从保护森林资源、保证安全生产、维护社会稳定、促进经济社会可持续发展的高度,充分认识当前森林防火形势的严峻性,克服麻痹思想和侥幸心理,增强做好森林防火工作的紧迫感、责任感,把森林防火工作列入重要议事日程,切实抓紧抓好。
  二、健全森林防火工作组织指挥体系
  森林防火工作涉及面较广,形成健全稳定、高效精干、信息畅通、反应快捷、保障有力的组织指挥体系,对强化森林火灾预防、扑救指挥协调至关重要。依据《江苏省〈森林防火条例〉实施办法》规定,林区市县人民政府要建立健全森林防火指挥部和负责日常工作的森林防火办公室,配备专职干部,形成上下贯通、组织健全的森林防火指挥体系。要加强森林防火指挥中心的规范化建设,逐步完善功能,有关部门要给予大力支持。
  要加强培训,健全制度,广泛运用科技手段,全面提高森林防火工作的整体水平。各地要抓好县(市)和基层森林防火管理人员的业务培训。林区分管县(市)长、乡(镇)长、村委会主任和林业局长、林业站长必须接受森林防火业务知识培训,熟练掌握科学指挥和安全避险等知识。建立健全并严格执行领导包片责任制和火源管理、防扑火预案、森林火灾报告等制度,促进森林防火管理工作的制度化和规范化。加强森林防火队伍建设,推进森林防火应用技术的研究与开发,努力提高森林防火科技水平。
  三、加强森林消防专业队伍建设与物资储备
  处置森林火灾具有高度危险性和时效性,扑救工作必须树立“以人为本,科学扑救”的思想,坚持“专群结合,以专为主”的原则,森林火灾的扑救任务主要由专业森林消防队伍承担,严禁组织并严密防止中小学生、未成年人参加森林灭火。林区各级人民政府要高度重视森林消防队伍建设,因地制宜地建设森林消防专业队伍,提高扑救森林大火的能力。森林消防队伍建设要以提高防扑火综合作战能力为目的,强化训练,规范管理,努力造就训练有素、能征善战的森林消防队伍,确保森林资源及人民群众生命财产安全。森林防火主管部门要加强与公安消防部门的联系,建立信息反馈和灭火救援联动机制。
  要加强防火物资储备。各市要根据省护林防火指挥部关于下达森林防火物资储备计划指标的要求,确保防火各项物资储备到位。扑火物资储备不到位的,要及时补充,随时做好扑救大火的准备。对防火器材要定期进行检修,确保处于良好使用状态。要加大对专业和半专业人员的培训力度,提高使用灭火器具的水平,提高综合防火能力。
  四、加快森林防火基础设施建设
  要积极建立稳定的森林防火投入机制,将森林防火基础设施建设纳入当地国民经济和社会发展规划,将森林火灾的预防和扑救经费作为公共财政支出纳入同级财政预算,支持对重点火险区的综合治理。要继续充实森林防火预测预警、交通通信、林火阻隔、扑救指挥等系统和森林消防专业队伍装备建设。加强森林防火资金使用管理、审计监督和项目建设的跟踪检查,保证各级投入的森林防火资金足额到位,充分发挥效益。
  要结合实际,积极探索和建立森林防火多层次、多渠道、多主体的社会化投入机制。按照森林防火费用由政府投入为主、受益者合理承担的原则,探索森林火灾有偿防控和救助模式。凡新造林地,要按标准配套建设生物防火林带。在林区建设的各类工程、设施,必须开设防火隔离带或营造生物防火林带、设置森林防火宣传标识等配套森林防火基础设施,做到防火设施与工程建设同步规划、同步设计、同步施工、同步验收。
  五、强化森林防火工作监督管理
  强化执法和监督,是做好森林防火工作的重要保障。各级森林防火主管部门要认真履行森林消防监督和管理职能,严格执行火源管理等火灾预防制度,加大对火灾案件的查处力度,做到有法必依、执法必严、违法必究。加大森林防火的宣传教育力度,广泛深入地宣传普及防火法律法规,提高全民的森林防火法制意识,使群众真正知法、懂法、守法,使“护林防火、人人有责”成为人们的自觉行动,真正建立起“群众广泛参与、社会积极支持、部门齐抓共管、政府全面负责”的森林防火工作机制。在防火期内,林区各级政府要把森林防火工作作为重要工作来抓。各级森林防火指挥部要实行24小时值班,由负责同志带班,确保信息畅通。依照《森林防火条例》,地方政府要适时发布封山禁火令,严格执行野外火源管理规定。对高火险时段和火灾多发区域,要加大巡查密度,及时妥善处置火情。
  六、完善森林防火行政领导负责制
  各级政府要对本地区森林防火工作全面负责,政府主要负责同志为第一责任人,分管负责同志为主要责任人。森林防火行政领导负责制的具体要求:一是乡(镇)级以上各级森林防火指挥部及其办事机构健全稳定,高效精干;二是森林防火指挥部要明确其成员的森林防火责任区,签订防火责任状,加强对火灾预防工作的领导,并经常深入责任区督促检查,帮助解决实际问题;三是森林防火基础设施建设纳入同级地方国民经济和社会发展规划,纳入当地林业和生态建设发展总体规划;四是森林火灾预防和扑救经费纳入地方财政预算;五是一旦发生森林火灾,有关领导及时深入现场组织指挥扑救。要加强检查考核,确保各项要求落到实处。
  各有关部门要密切配合,通力合作,认真履行职责,共同搞好森林防火工作。各级林业部门要把森林防火作为林业工作的重中之重,摆在突出位置抓紧抓好。各级发展改革、财政部门要做好森林火灾预防和扑救的经费保障工作。公安部门要加强林区城镇消防工作,统筹做好城镇防火和森林防火工作。气象部门要积极配合林业部门开展森林火险气象等级监测和预报工作,适时组织人工增雨灭火,保证森林火灾预防和扑救的需要。其他相关部门都要在各自职责范围内开展工作。要加强与武警、解放军的联系,完善应急处置方案。

  

  
  二○○四年十一月五日

中央财政雨水集蓄利用专项资金管理暂行办法

财政部、水利部


财政部、水利部关于印发《中央财政雨水集蓄利用专项资金管理暂行办法》的通知

2004年9月6日    财农〔2004〕138号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、水利(水务)厅(局),新疆生产建设兵团财务局:
  为了加强中央财政雨水集蓄利用项目专项资金的管理,提高资金使用效益,根据财政农业专项资金管理有关办法,特制定《中央财政雨水集蓄利用专项资金管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。
  附件:中央财政雨水集蓄利用专项资金管理暂行办法

  附件:

中央财政雨水集蓄利用专项资金管理暂行办法

第一章总则

  第一条为加强中央财政雨水集蓄利用项目专项资金管理,提高资金使用效益,根据财政部《财政农业专项资金管理规则》,特制定本办法。
  第二条中央财政雨水集蓄利用项目专项资金是中央财政设立的支持农村水利基础设施建设,进一步改善农民生产生活条件,促进粮食生产和农业结构调整,增加农民收入的专项资金。
  第三条中央财政雨水集蓄利用项目实施范围为年降水量在300mm以上、大中型水利工程不能覆盖且有建设雨水集蓄利用条件的干旱、半干旱丘陵、山区,以建设小水池(小水窖、小水柜)和容量不超过1万立方米的小水塘为主要建设内容,用以解决粮食生产和种植结构调整补充灌溉用水,适当兼顾人畜饮水。
  第四条中央财政雨水集蓄利用项目工程建设按照《雨水集蓄利用工程技术规范》(SL267?2001)等水利规程规范进行规划、设计、施工。

第二章项目申报原则和条件

  第五条项目申报原则
  1.因地制宜的原则。现有水利工程受益范围不能覆盖,适合兴建雨水集蓄利用工程的区域,根据当地实际,合理确定工程建设布局和规模,以小微型为主,避免重复建设。
  2.农户自愿的原则。充分尊重农民的意愿,调动农民参与建设和管理的积极性,保证工程质量,发挥工程效益。
  3.确保实效的原则。坚持与农业措施和种植结构调整相结合,坚持整村推进,发挥规模效益,促进粮食生产和农民增收。
  4.先易后难的原则。优先选择有该类工程建设经验、效益显著、有一定自筹能力的地区先行实施。
  第六条符合下列条件的可申报中央补助资金:
  1.项目建设地点符合国家和省的雨水集蓄利用工程规划;
  2.项目村户均不足2~3亩有补灌条件的基本口粮田,或者户均不足1亩果蔬园或0.5亩大棚;
  3.项目村的确定要充分尊重农户意愿,通过“一事一议”或民主议事形式决定。

第三章项目申报和审批

  第七条省级财政和水利部门根据财政部、水利部联合下达的项目申报原则、标准和要求编制年度项目建议计划。
  第八条项目的申报以县为单位申请,以村为基本单元,整村推进。县级水利部门会同县级财政部门依据已编制的雨水集蓄利用规划,根据项目村的申请,共同填写《财政农业(水利)专项资金管理标准文本》,逐级联合上报至省级财政部门、水利部门。
  第九条省级财政、水利部门对项目《财政农业(水利)专项资金管理标准文本》进行审查并提出书面审查意见;按照轻重缓急排列项目次序,编制省级年度项目申请计划,并联合上报财政部和水利部。
  第十条报送的文件材料包括以下内容:
  1.《财政农业(水利)专项资金管理标准文本》;
  2.各级财政、水利部门对所报项目的审查意见;
  3.年度项目建设计划;
  4.上一年度项目建设情况总结,包括工程进度、效益、中央专项资金的使用情况等。
  第十一条财政部和水利部对各省上报的文件材料的合规性进行审查。

第四章资金使用与管理

  第十二条资金筹措
  1.按批复的实施方案确定的小水池(小水窖、小水柜)蓄水容积每立方米中央财政补助25元,小水塘蓄水容积每立方米中央财政补助8元(与项目省已实施该类工程现行补助标准不一致的,各省也可根据情况适当调整),原则上单户补助金额不高于2500元,主要用于材料费、设备费、施工费。
  2.建设费用(含材料费、设备费、施工费、前期工作、技术指导等)中不足部分由地方安排。
  第十三条中央补助资金由财政部根据财政部、水利部联合审查的项目建设计划及资金补助额度,下达省级财政部门。省级财政部门会同省级水利部门,对中央财政下达的补助资金,按照规定的预算级次和程序下达资金,并抄送同级水利部门。
  第十四条中央补助资金采取直补方式,具体形式视当地实际情况而定。水泥、砖等大宗建材,原则上由水利部门采取集中采购,实行报账制;有条件的也可进行现金补助。
  第十五条各级财政部门要加强监督检查,资金的使用情况要向村民张榜公布,接受群众监督,严禁截留、挤占和挪用,确保资金发挥效益。

第五章项目实施

  第十六条县级水利部门为项目实施建设单位,负责项目规划设计、组织施工和落实工程建后管理;县级财政部门负责对项目建设资金进行监督和管理。
  第十七条各项目县根据中央下达的项目建设资金规模,以县为单位编制项目实施方案,报省级财政和水利部门审批后组织实施。
  第十八条实施方案要将年度项目建设计划落实到农户,要逐户、逐处建卡编号。

第六章项目验收

  第十九条县(市)财政、水利部门组织项目县对所完成的工程进行验收,验收合格后,向省级财政、水利部门提出复验申请。省级财政、水利部门采取随机抽样的办法进行抽查复验,抽查项目不少于项目数的20%。对验收和复验不合格的项目,要通报批评,限期返工整改,直至达到要求。
  第二十条项目验收和复验后,省级财政、水利部门联合将验收和复验结果上报财政部和水利部备案。

第七章管理与维护

  第二十一条雨水集蓄利用工程要按照“谁建、谁有、谁用、谁管”的原则,明晰所有权和管理责任。单户工程产权明确归农户所有;联户工程可建立用水合作组织对工程进行管理。
  第二十二条县级财政、水利部门要定期对工程使用情况进行跟踪检查,水利部门要对农户进行工程的维护、使用提供具体技术指导。

第八章附则

  第二十三条本办法由财政部负责解释。各地可结合当地实际,根据本办法,制定实施细则。
  第二十四条本办法自2004年9月6日起执行。