论中国的催告制度的完善/张?┮?/title>

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 17:06:18   浏览:9849   来源:法律资料网
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新中国我国催告制度在1999合同法第48条第2款中体现的尤为突出,催告权的价值在于当合同双方的权利义务关系待定时,为尽大程度上的减少因合同效力待定而产生的缔约损失.我们不能因为他并非相对人的实体权而忽视催告权。因为催告权和撤消权一样,是保护善意相对人的重要法律保障.更能促进交易,保障双方权利义务的平衡。催告权是指市场交易中,为保护善意相对人的利益,促进民事交易,赋予相对人要求对第三人的在合理的期限内作出是否追认表示或履行义务的权利。

关于催告权的性质,我们有必要探讨下,有些学者认为催告权并非是形成权,认为“催告权是一种告知的权利,不是实体权利。相对人只能对法定代理人或者被代理人是否追认进行催告。究竟法定代理人或者被代理人是否追认,权利在他自己,他人无权干涉”[1];还有学者认为“催告权是形成权的一种”[2];笔者认为催告权并非简单的告知的权利,而是请求第三人作为或不作为的权利,但是又不是请求权。理由有二,其一从合同法第47条第2款规定:相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。第48条第2款规定:相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认,被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。催告并不能马上使合同双方的权利义务关系发生变动,但是相对人单方面做出意思表示,1个月内必将产生稳定合法的民事效力。其二形成权适用除斥之间,但是该一个月不适用诉讼时效中的终止、中断,极为不利于双方的交易,例如催告后,1个月后双方同意延长,而法律规定,除斥期间届满,实体权利即消灭。不利合同中的自愿原则,故说催告权是形成权或请求权都有一定局限性。

催告权在建设工程在建设实施过程中我认为也有适用,在建筑工程合同中,发包人未按合同约定支付工程款时,承包人催告发包人在合理期限内支付工程款的权利。优先权是指在催告期结束后,发包人仍未支付工程款,承包人将该工程协议折价或申请人民法院依法拍卖,并优先受偿该工程款的权利。《合同法》第二百八十六条为催告权和优先权的实现提供了法律依据。建设工程在建设实施过程中,发包人不按照合同的约定支付工程款是违反合同约定的行为,应当承担违约责任。承包人为保护自身的合法权益不受侵害,可以行使催告权和优先权。催告权的行使。建设工程在建设实施过程中,发包人未按合同约定支付工程款,承包人可以催告发包人在合理期限内支付工程款,并应履行通知义务。一般而言,合理期限的确定不应由承包人或发包人单方做出,应该由双方协商确定。确定催告期时应综合考虑建设工程规模、所欠工程款数量和承发包双方的经济状况。目前,法律上还没有关于合理期限的法律规定,这需要司法解释进一步明确。

下面我们看两个案例,其一,一名未满18周岁的大学生,在进大学时,他的父母担心他沉溺于网络游戏,极其反对他购买电脑。但是他利用父母给的多余生活费的,在入学的第二年购买的电脑(电脑城的老板并不知道他的年龄),并把电脑一直放在学校之中,第四年将电脑带回家,父母看到了之后,以子女为限制民事行为能力,电脑买卖合同无效,由于电脑城老板不知大学生年龄和不知道自己享有催告权和撤销权,导致合同无效,电脑城老板退还了电脑的费用,得到旧电脑。在本案之中相对人对催告权并不知,导致民法中的催告制度没有体现出作用。对此有部分学者认为这个案例,很难说当事人有过错,直接采用公平原则,双方分担民事责任即可,笔者赞同该观点。

其二,在保证合同中,一般保证中,由于债权人和债务人的亲属关系,故主债务履行期限没有约定,债权人怠于行使自己的债权,而依据担保法司法解释第三十三条:主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故依照民法通则的规定,自权利被侵害2年后,人民法院不予保护。但是如果开始债务人有清偿能力,后天逐渐丧失清偿债务的能力,从而对保证人是不公平的。建议赋予保证人对债权人的催告权。

首先催告权催告根据德国民事诉讼法的规定,公示催告主要分为以下几种:(1)死亡宣告的公示催告;(2)排除土地所有人或船舶所有人的公示催告;(3)排除各种债权人的公示催告;(4)宣告证券无效的公示催告。[①]上述四类中,第一类和第四类是大多数国家所共同规定的,不过,对于第一类,即宣告死亡问题,很多国家并不将其规定于公示催告程序中,[②]而对于第四类,德国民法和民事诉讼法所规定的证券种类极为广泛,包括票据(汇票、本票)、支票、无记名证券、抵押证券、土地债务债券及定期土地债务债券、股票、商人的指示证券、提单、仓单、载货证券、运送保险证书、寄托证书、保险单等。在日本和我国台湾地区,可以申请公示催告的事项也较多,例如台湾地区民事诉讼法第539条规定:“申报权利之公示催告,以得依背书转让之证券及其他法律有规定者为限。”得以背书转让的证券包括指示证券、无记名证券、提单、仓单、载货证券、汇票、本票、支票、公司股票等。另外,台湾民法第1157条规定了要求被继承人之债权人于一定期限内申报其债权的公示催告;第1178条规定了要求继承人于一定期限内承认继承的公示催告;第1179条规定了要求受遗赠人表明应否接受遗赠的公示催告;等等。[3]

但我国仅仅对无权代理和限制民事行为能力从事民事行为中的效力,相对人有催告权,我国将无权处分行为规定为效力未定行为,但又没有像其他效力未定行为那样规定相对人的催告权和撤销权,这不是立法者无意的疏忽而是有意的回避,是为了避免法律制度之间的冲突.我国关于无权处分的规定是有缺陷的,应当借鉴负担行为与处分行为的区分,确认无权处分中的债权合同有效,物权合同效力未定,同时再以客观善意主义加强对相对人利益的保护。

武汉大学 张?┮?br>
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大连市外来施工企业管理办法

辽宁省大连市人民政府


大连市外来施工企业管理办法

大政发[1999]58号


第一条 为加强对外来建筑业施工企业的管理,维护建筑市场秩序,根据《大连市建筑市场管理条例》,制定本办法。
第二条 凡登记注册地不在大连市的建筑业施工企业,在大连市行政区域内从事土木工程建筑、设备安装、管道和线路敷设、建筑装饰装修等建筑经营活动的(以下称外来施工企业),均应遵守本办法。
第三条 大连市城乡建设委员会是全市管理外来施工企业行政主管部门,并负责中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区和大连高新技术产业园区内外来施工企业的管理。
县(市)、旅顺口区、金州区、大连经济技术开发区、大连保税区、大连金石滩国家旅游度假区的建设行政管理部门,是所在管辖区内管理外来施工企业行政主管部门,负责本行政区域内外来施工企业的管理。
第四条 外来施工企业在大连市从事本办法第二条规定的建筑经营活动的,事前须持下列证件向市管理外来施工企业行政主管部门申请资质认证,领取《大连市外来施工企业资质认证书》:
(一)《施工企业资质等级证书》(副本);
(二)《企业法人营业执照》(副本);
(三)企业所在地省、地(市)建设行政主管部门或国务院有关部门签署的外出施工证明;
(四)企业在大连市的固定办公场所证明及联系电话,负责人和技术负责人的委托书或任命文件及工作简历证明;
(五)项目经理及各类技术经济管理人员任职资格证书和岗位证书;
(六)近三年内施工的代表工程证明和有关资料;
(七)招标机构或业主邀请函。
第五条 外来施工企业取得《大连市外来施工企业资质认证书》后,还应按有关规定到工商、税务、公安、劳动等部门办理有关手续。
未取得《大连市外来施工企业资质认证书》的外来施工企业,不得在大连市从事建筑经营活动。
第六条 《大连市外来施工企业资质认证书》实行年检制度。每年三月份,外来施工企业须向市管理外来施工企业行政主管部门申请年检,并填写《大连市外来施工企业年度审查表》。审查合格的,由市管理外来施工企业行政主管部门加盖年检印章。
凡年检不合格或逾期未年检的,其《大连市外来施工企业资质认证书》即行失效。
第七条 外来施工企业在大连市的负责人、办公地址等发生变化的,应在30日内到市管理外来施工企业行政主管部门办理变更手续;终止施工的,应办理《大连市外来施工企业资质认证书》注销手续。
第八条 外来施工企业须按市管理外来施工企业行政主管部门审定的承包范围承接工程。
外来施工企业承揽工程,参加工程招投标,须出示《大连市外来施工企业资质认证书》。发包方将工程发包给无《大连市外来施工企业资质认证书》的外来施工企业的,管理外来施工企业行政主管部门不予办理《施工许可证》和核定质量等级等手续。
第九条 外来施工企业在签订工程承包合同之日起5日内,须持施工合同及有关文件到管理外来施工企业行政主管部门办理《大连市外来施工企业单项工程许可证》,并按市财政局、物价局的规定缴纳跨地区施工企业入境承包工程资审注册登记管理费。
工程竣工后,外来施工企业应到原发证机关办理注销《大连市外来施工企业单项工程许可证》手续。
第十条 市管理外来施工企业行政主管部门应对外来施工企业进行定期考核,综合评价。对考核评价不合格的应限期整改;逾期不改的,取消其《大连市外来施工企业资质认证书》。
第十一条 违反本办法的,由管理外来施工企业行政主管部门依据《大连市建筑市场管理条例》的规定,予以处罚。《大连市建筑市场管理条例》没有规定的,无违法所得的,处以5000元以上1万元以下罚款;有违法所得的,处以违法所得3倍以内罚款,最高不超过3万元。
第十二条 本办法由大连市城乡建设委员会负责解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。



1999年6月21日

黑龙江省居民居住环境保护办法

黑龙江省人民政府


黑龙江省居民居住环境保护办法

黑龙江省人民政府令
 (第10号)


  《黑龙江省居民居住环境保护办法》业经省人民政府审议通过,现予发布,自2000年2月1日起施行。

                              省长 田凤山
                        一九九九年十二月二十七日 


第一条 为保护居民居住环境,防治污染,保障人体健康,根据《中华人民共和国环境保护法》、《黑龙江省环境保护条例》等法律法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内的公民、法人和其他组织,均应当遵守本办法。
第三条 居民居住环境保护实行预防为主、防治结合、严格管理、共同负责的原则。各级地方人民政府应当采取有效措施,防止和减轻居民居住环境污染。
第四条 各级环境保护行政主管部门对本行政区域内居民居住环境保护工作实施统一监督管理。
各级公安、文化、交通等主管部门,根据各自职责,对生活噪声、交通噪声污染防治实施监督管理。各级环境卫生管理部门对生活垃圾污染防治实施监督管理。各级工商、卫生、市政等管理部门依照各自职责对居民居住环境保护实施监督管理。
城市街道办事处应当配合环境保护监督管理部门对居民居住环境保护实施监督管理。
第五条 一切单位和个人有保护居民居住环境的义务,有对污染和破坏居民居住环境的单位和个人进行检举和控告的权利。
第六条 在居民区内申请设立产生烟尘、油烟、有害气体、异味、污水、噪声、振动等污染的饮食、娱乐、服务业的单位和个人,应当向当地环境保护行政主管部门办理环境影响评价审批手续。向工商、文化等行政管理部门办理营业执照或许可证时,法律法规规定需要审批的,应当提
交有关环境保护审批文件。
第七条 在居民区内禁止从事下列生产经营活动:
(一)开办持续产生恶臭等异味的修理业、加工业;
(二)开办产生有毒、有害污染物的化工、农药、电镀等生产企业;
(三)屠宰加工和形成规模影响居民生活的畜禽饲养;
(四)产生严重污染,影响居民居住环境的其他生产经营活动。
在居民住宅楼内禁止开办产生噪声和振动污染的娱乐场点、机动车修配厂、加工厂、印刷厂等。
本办法实施前已经从事前两款禁止的生产经营活动的,由当地县级以上人民政府限期治理、转产或搬迁。
第八条 在居民区内禁止下列行为和活动:
(一)利用居民楼内烟道排放因开办饮食、服务业产生的油烟、异味;
(二)利用渗坑、渗井排放因开办饮食、服务业产生的污水;
(三)焚烧垃圾、油毡、橡胶、塑料、皮革等产生有毒、有害异味气体的物质;
(四)倾倒液化石油气残液等产生异味的液体;
(五)在商业经营活动中使用高音广播喇叭或者采用其他发出高噪声的方法招揽顾客;
(六)开展露天营业性卡拉OK活动以及在晚22时至晨6时进行产生噪声的露天娱乐活动;
(七)在使用家用电器、乐器或者进行家庭娱乐活动时,排放噪声影响周围居民正常生活;
(八)随地倾倒污水,随意倾倒生活垃圾等废弃物。
第九条 饮食、服务业必须设置收集油烟、异味的装置或设施,达到规定的排放标准,并通过专用烟道排放。专用烟道排放的高度和位置,不得影响周围居民生活环境。
城市饮食、服务业,应当安装隔油池或采取其他处理措施,排放污水必须达到城市排污管网进水标准。其产生的残渣、废物,不得排入下水管道。
第十条 在居民区内禁止露天烧烤食品。
当地县级以上人民政府应当组织环境保护、公安、工商、市政等部门定期或不定期对露天烧烤食品的行为进行清理。
第十一条 城市建城区内的饮食、服务业及沿街商亭,必须使用型煤或者其他不产生异味的清洁燃料。
第十二条 在居民区内确需熔化沥青的,必须经当地环境保护行政主管部门批准,到指定地点并使用经环境保护行政主管部门认定的专用设施熔化。
第十三条 在居民区内进行建筑施工作业的,施工单位必须在工程开工15日以前向当地环境保护行政主管部门申报登记。申报的主要内容是:
(一)该建筑工程的项目名称、施工场所和期限;
(二)该建筑工程在施工中使用的可能产生环境噪声的机械设备种类、数量及可能产生的环境噪声值;
(三)所采取的环境噪声污染防治措施情况。
受理申报登记的环境保护行政主管部门应当在接到申报登记之日起10日内予以批复,并提出相应的环境管理要求。逾期未批复的,视为同意。
第十四条 建筑施工单位因抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要确需在夜间进行连续施工作业的,应当报当地县级以上环境保护行政主管部门批准。
因特殊需要确需连续作业的,必须有县级以上人民政府或者有关主管部门的证明。
建筑施工单位在夜间作业批准后,必须公告附近居民。
第十五条 省辖城市人民政府公安交通管理部门应当根据本地城市市区区域声环境保护的需要,制定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间,并向社会公告。
各种机动车辆应当严格遵守禁鸣喇叭的规定。在非禁鸣喇叭路段和时间每次按喇叭不得超过0.5秒钟,连续按鸣不得超过3次。在居民区内禁止使用喇叭唤人。
经批准安装使用警报器的机动车辆在执行非紧急任务时,禁止使用警报器。
第十六条 建设经过居民区、文教区的公路和城市高架、轻轨道路,应当进行环境影响评价,采取设置声屏障或者其他有效控制环境噪声污染的措施。
第十七条 经营声像、音响器材的单位和个人,正常营业排放的音量不得超过规定排放标准,具备条件的,应当设置隔音设施试机间;不能设置的,试机时应当降低音量,最大声响不得超过70分贝,试机时间不得超过1分钟。
第十八条 宾馆、饭店、歌舞厅、夜总会、卡拉OK厅、音像放映厅等商业经营场所及文化娱乐场所,其经营者必须采取防治噪声污染措施,控制音量,使其边界噪声和室内音量不超过规定的环境噪声排放标准和文化部门规定的音量标准。禁止晚22时至晨6时产生噪声,影响居民正
常生活。
第十九条 环境保护行政主管部门对下列单位可以下达限期治理决定:
(一)排放噪声超过规定排放标准,影响居民生活的商业经营及文化娱乐单位;
(二)排放噪声或产生振动影响居民生活的锅炉房管理单位。
被限期治理的单位必须按期完成治理任务。
第二十条 居民应当按照环境卫生管理部门规定的方式、地点、时间倾倒废弃物。
负责居民区环境卫生保洁责任的单位和街道办事处,应当及时组织清理居民区内生活垃圾及堆弃物。
第二十一条 集贸市场、摊区等从业人员应当保持场地清洁,禁止随地乱扔包装物或果菜残弃物。
集贸市场、摊区所在地环境卫生管理部门和街道办事处应当及时进行监督管理。
第二十二条 禁止销售、使用不可降解塑料餐盒。
禁止销售、使用超薄(厚度在0.025毫米以下)塑料食品袋、购物袋、垃圾袋等。
第二十三条 排放废水、废气、固体废物及产生噪声、振动等污染的饮食、娱乐、服务企业和个体工商户,应当按照国家和省有关规定缴纳排污费。
第二十四条 各级环境保护、公安、文化、工商、环境卫生等行政主管部门进行现场检查时,被检查单位和个人必须如实反映情况,并提供必要资料。
第二十五条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由环境保护行政主管部门责令改正,给予下列行政处罚:
(一)违反第六条规定,依法责令停止生产或者使用,可以并处1000元至5000元罚款;
(二)违反第七条规定,处以5000元至5万元罚款;
(三)违反第九条、第十一条、第十二条规定,给予警告,可以并处100元至1000元罚款;
(四)违反第十三条、第十四条规定,处以300元至3000元罚款;
(五)违反第十六条规定,责令补作环境影响评价,并处5000元至1万元罚款;
(六)违反第十九条规定,除加收2~5倍超标准排污费外,处以1000元至1万元罚款;
(七)违反第二十三条规定,给予警告,可以并处1000元至1万元罚款。
第二十六条 违反本办法第八条规定的,由环境保护行政主管部门和其他依照法律、法规行使环境监督管理权的部门责令改正,给予警告,可以并处罚款。有第八条第(一)项至第(四)项行为的,由环境保护行政主管部门处以100元至1000元罚款。有第八条第(五)项、第(
六)项行为的,由公安机关处以100元至500元罚款,有第八条第(七)项行为的,由公安机关处以50元以下罚款。有第八条第(八)项行为的,由市容环境卫生管理部门依法处以罚款。
第二十七条 违反本办法第十五条第二、三款规定的,由公安机关依法给予行政处罚。
违反本办法第十七条规定的,由公安机关责令改正,给予警告,可以并处100元至1000元罚款。
第二十八条 违反本办法第十八条规定,造成环境噪声污染的,由环境保护行政主管部门给予警告,可以并处100元至1000元罚款。室内噪声超过文化部门规定标准的,由文化部门给予警告,可以并处100元至1000元罚款。
第二十九条 违反本办法第二十一条第一款规定的,由环境卫生管理部门对个人处以20元罚款,对单位处以1000元罚款。
第三十条 违反本办法第二十二条第一款规定的,由工商行政主管部门责令改正,对企业和个体工商户处以1000元至5000元罚款,对个人处以100元至500元罚款;造成环境污染的,由环境保护行政主管部门责令改正,给予警告,可以并处100元至1000元罚款。
第三十一条 环境保护行政主管部门和其他依照法律、法规规定行使环境监督管理权的部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。
第三十二条 对居民居住环境造成环境污染和破坏的单位和个人,有责任排除危害并对直接受到损害的居民赔偿损失。
因环境污染引起的赔偿责任和赔偿金额的纠纷,当事人可以申请环境保护行政主管部门调解或者直接向人民法院起诉。
第三十三条 本办法由省环境保护行政主管部门负责应用解释。
第三十四条 本办法自2000年2月1日起施行。



1999年12月27日