论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系

沈诚 上海对外贸易学院法学院

摘 要
董事会职能分化产生了强化公司内部监管的客观要求，在很难改变董事会和监事会平行关系的情况下，我国可以通过引入独立董事来强化董事会的监督职能。部分大陆法系国家在二元制治理结构下的新实践和独立董事、监事会兼容互补的关系，分别从制度上和功能上保证了两者可以共存于一个公司治理结构。针对两种制度在实践中产生的冲突，建议从统一价值取向、区分职能范围和合理定位职能三方面进行协调。

关键字：公司治理，独立董事，监事会

Abstract
China has already transplanted the independent director regime to promote the supervision system inside a corporation, which is also a worldwide direction with the functioning separation of the board of directors. The functioning complementation of independent directors and the board of supervisors theoretically prove the feasibility of their coexistence under one corporate governance mechanism, and the practice of some civil law countries like Japan also provides a good reference to China. The reconciliation of independent directors and the board of supervisors might be achieved through the following improvements: firstly, to unify value orientation; secondary, to clarify the boundaries of functions; finally, to specify the powers.

Keyword: corporate governance, independent director, board of supervisors

1.问题的提出
2001年8月16日中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）明确要求在境内上市公司中建立独立董事制度。2002年1月9日证监会和国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》（以下简称“治理准则”）又规定了董事会设立审计、薪酬和提名委员会和增加独立董事的有关条款。按照有关规定监事会和独立董事的职能互相重叠，出于“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很有可能将仅存的一些监督绩效降低为零 。随着这些制度安排在上市公司的大范围推广，我们已经越来越无法回避如何安排监事会、独立董事以及董事会下的专业委员会的问题 。笔者认为，独立董事制度与监事会制度不是一种完全代替关系，而是各有长短，经过相互协调和配合，两者可以长期并存。当然如果上述问题久拖不决将会使低效的监督方式“制度化”，甚至形成长期的“路径依赖” 。因此，如何在实践中理清两者在上市公司内部监督机制中的关系，进而协调两者相互之间的“制度摩擦”，就成为当务之急。本文将从四个方面展开：（1）通过对独立董事否定派两条理论的再探讨，揭示独立董事和监事会在制度上具备共存的基础；（2）通过比较独立董事和监事会在制度构成上的重大不同，进一步说明两者并非完全可以替代；（3）通过相关法规的比较，认识两种制度在当前已经或可能产生的冲突；（4）对两者的协调提出三方面的建议。

2.对两条反对移植独立董事制度的理由的再探讨

2.1 股权结构是我国引进独立董事不可逾越的天险？
我国上市公司较为集中的股权结构历来是反对引进独立董事制度最有力的一条理由，具体来说“独立董事制度在英美行之有效的基础是其上市公司的股权规范而且分散，将独立董事制度搬进股权集中的中国，由不流通的控股股东们请来的独立董事难以发挥作用，也无法代表流通股股东的利益”（张维迎，2001）。我们对类似理论稍加归纳发现其中实际包含两层意思：第一层意思是说，独立董事制度诞生于股权分散的环境，因而对股权集中的环境有先天的不适应性；而第二层意思想说明，即使强行引进了该制度，股权集中的环境也不能保障独立董事的独立性。
针对上述第一层含义，首先，笔者认为，该理论的支持者错将独立董事制度视为一种单独的公司治理结构，进而错误地将股权结构对公司治理结构的影响套用到独立董事制度上来。目前只存在以英美为代表的外部治理模式（outside system）和以日德为代表的内部治理模式（inside system）两种典型的公司治理结构 ，独立董事制度不过是外部治理模式的一个下位概念，确切地说是在外部治理模式下对经营层监督机制的修正。虽然在一般情况下，外部治理模式与分散的股权结构相适应，内部治理模式与集中的股权结构相适应，但并不能就以此认定独立董事制度与相对集中的股权集中具有先天性的不适应性。
其次，笔者认为，该理论的支持者没有理解独立董事制度产生的真正原因。美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被“内部人控制”的客观事实 。而在中国，上市公司大股东侵占损害中小股东权益的行为屡屡发生的背后同样是“内部人控制”在捣鬼。有学者特别提出“我国所谓的内部人控制与美国公开公司中的内部人控制涵义是不同的” ，也有人将其细分为“股权分散下的内部人控制”和“一股独大下的内部人控制” 。但两者在表面上至少都表现为董事会独立性不强而致使大部分股东的权益未得到有力保障。既然独立董事制度在解决“内部人控制”方面具有独特功效，而该问题在我国公司中也普遍存在，那么尝试独立董事制度至少是一种有意的探索 。
针对上述理论的第二层含义，笔者也同意，在当前上市公司普遍存在控股股东 ，且股东大会决议通常适用资本多数决原则的情况下，很难确保独立董事的选任能摆脱控股股东的操纵。但这只是独立董事具体任免机制的问题，而并非整个制度的缺陷，我们有理由相信随着累计投票权等制度在股东会决策过程的引入，可以在一定程度上缓解控股股东对独立董事选任的过分控制。若仅仅因此否定了整个制度的可行性，是否有点因噎废食了呢？
综上所述，笔者认为，较集中的股权结构并不构成反对我国引入独立董事制度的阻碍性因素，相反，我国屡见不鲜的“内部人控制”确是引入独立董事制度最大的理由。

2.2 “二元制治理结构”无独立董事容身之地？
除了股权结构以外，独立董事否定派还有一条“有力”的理由，他们认为，“独立董事制度与监事会制度完全是建立在不同法系和公司治理结构以及不同法理基础上的公司监督机制，因此，它们不仅在制度上是不兼容的，在功能上也是重叠的 。”很明显，该观点同样包含两个分论点：第一，独立董事和我国既有的二元制公司治理结构存在先天的不可契合性；第二，独立董事和监事会在履行公司内部监管职能上重叠。就后一个而言，正是本文之后要详细论述的问题，但有一点必须明确，任何新制度的移植都有可能产生和旧制度的排异现象，事实上，移植本身就暗含了新旧制度的磨合过程，因此只要这种冲突并非不可调和的就不应该成为反对新制度的依据。
第一个分论点的支持者动不动就搬出“大陆法系”、“一元制”这样的大词，笔者认为，这恰恰是陷入教条式思维的表现。他们的这种思维逻辑大体按如下方式展开：以日德为代表的大陆法国家由于资本市场欠发达，股权结构相对集中，因此 “代理风险” 的解决主要依靠内部监管，为此就有必要在公司业务执行机关之外设立专门的监督机关，由不同的机关分别行使经营执行权和监督权（这种公司治理结构即上文提到过的“内部治理模式”，也常常被称为“一元制治理结构” ）。我国公司在股东会下设董事会和监事会两个机关的现实也表明在公司治理方面实行的是典型的“一元制结构”，所以应该由监事会单独行使监督权，而独立董事制度的引入使董事会和监事会共同享有了监督权，因此从法理上是讲不过去的。
我们通常把德国和日本的公司治理结构认为是最典型的“一元制”。而笔者通过查阅介绍两国公司治理结构的相关资料，发现一个有趣的现象：德国公司中被视为监督机关的监督委员会 除了掌握监督权外还享有部分决策权；日本公司中被视为业务执行机关的董事会同时拥有执行和监督两项职能 。这表明，所谓一元制模式下业务执行权和监督权须由不同的机关行使并非是绝对的，甚至无论是业务执行权还是监督权都普遍地被两个机关同时享有。
按照我国《公司法》的相关规定，董事会和监事会是股东大会下设的两个平行机关，这种结构和德国的垂直结构差别巨大 ，而更接近日本的公司制度安排。传统的大陆法系公司法通常对董事会的监督作用不十分强调 ，而如上文所揭示的，日本的公司制度中由董事会和监事会共享监督权，这种制度安排无疑对我国公司内部监督机制的构建具有启发和借鉴意义。
日本一度也将董事会的职能概括为经营意思决定和业务执行，一直到1981年才对商法做出修订，授予董事会监督董事业务执行活动的权力。目前，日本法学界已经将业务监督视为董事会的基本职能之一 。引起这种制度变化的根本原因在于董事会意思决定和业务执行两项职能事实上的分离。一方面，董事会具体业务的执行目前往往由个别董事或经营层进行；另一方面，随着现代公司经营越来越专业化，公司的经营层控制公司的能力越来越强，所谓由董事会的决议来决定公司的业务逐渐成为法律上规定的形式 。正是这种董事会职能的分化产生了强化监督的客观要求 。对此，德国将董事会和监事会之间的平行关系改为垂直监督关系，而日本则选择了另一种路径，即增加董事会的内部监管职能。应该说，董事会职能分化现象是全球性的现象，根据学者的研究，我国同样存在明显的董事会分化现象 。在很难改变既有公司治理结构的情况下，我们可以借鉴日本的成功经验，通过授予董事会一定的内部监督职权来强化公司内部监督。但是，鉴于当前上市公司董事会“内部人控制”现象较严重，如果简单地授予其监督权力难免又形成“内部人”监督，在这种情况下外部监督力量的介入就成为一种必然的选择。据此，笔者认为，独立董事制度完全可以成为增加董事会监督职能的具体措施。事实上，证监会发布的《指导意见》对此也是持肯定态度的。
综上所述，笔者认为，一元制公司治理模式并不排斥监督权由不同机关共同行使，相反，董事会职能分化的现实要求我们重新认识董事会的监督作用，而独立董事制度是增加董事会内部监管职能的可行模式。

3.独立董事和监事会并非完全替代的关系
证监会这两年不遗余力地在上市公司中推广独立董事制度很重要的一个原因是监事会制度在实践中表现出来的整体性失灵状态 ，这也成为部分学者支持独立董事制度的现实基础。然而，仅仅因为现行监事会制度的失效还不足以说明引入独立董事的必要性，因为从逻辑上来说，监事会制度失效的直接应对应该是健全和完善监事会，学者对此也提出了不少具体的措施 。但是，我们必须思考的一个问题是，监事会在改善之后的职能和我们所预期的独立董事具备的职能是否重叠？或者说两种制度之间是否构成完全的替代关系？笔者认为，一方面，监事会和监事由于其基本权力的局限，决定了它不可能取代独立董事的作用 ；另一方面，较之于监事会，独立董事在制度的构成上有许多重大不同或者说是具有其固有的优势。独立董事制度和监事会制度并不是完全替代的关系，而是兼容互补的，其互补性体现在如下几个方面：

3.1 监督的程序和过程
按照我国《公司法》的规定，监事有权列席董事会会议，但不拥有对决议事项的表决权 ，此外，由于不是董事会的成员，监事往往无法享有与董事同样的知情权，对决策的内容也就很难提出有针对性的意见，这种制度安排使监事会缺乏对董事会决策过程的有效监督手段 。监事在这种情况下不可能事前否定董事会的决议，而只能通过事后审查的方式要求董事会和经理层更改决议或追究相关人的责任。从这个角度来说，监事会的主要职能在于检查董事会和经理层的经营成果，纠正其中损害公司、职工和股东利益的做法，而不是向股东大会、董事会提出有关经营的建议 。因此监事会的监督属于事后监督的范畴。
相比之下，独立董事作为董事会的成员，可以通过表决权的行使直接对公司的决策过程形成有效的监督 。这种监督贯穿于决策过程的始终，表现为事前监督和事中监督。独立董事可以依靠在专业方面拥有的优势，对一项决策是否会损害公司和中小股东的权益做出预先判断，一旦发现问题还可以通过行使表决权和发表意见的权利有效阻止违法行为的发生，或者将有关信息及时披露。独立董事在对公司业务决策过程中的监督作用是监事会所不具备的，有学者也将其誉为“独立董事和监事在角色上的根本不同” 。

3.2 监督的性质和范围
按照我国《公司法》的规定，对监事的选任资格中不包括专业知识上的限制，因此他们不大可能对公司经营活动是否妥当进行有效监督。现行《公司法》仅要求监事会“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督”，“当董事和经理损害公司利益的时候，要求董事和经理予以纠正”，这充分表明了监事会对公司董事、经理行为的监督是以合法性为判断标准的。
相比之下，独立董事监督的主要关注点在于公司整体和长久的获利能力 ，把公司的各种经营风险减少到最低限度。独立董事参与董事会会议，将其专业知识以及对市场的洞察体现在公司的重大决策中，提高决策的科学性和透明度。而决策的科学化和透明化有利于在公司决策过程中排除控股股东的机会主义行为和执行董事、经理层等内部人滥用权力的行为。因此，独立董事的监督既包括合法与否的监督，更强调对公司经营决策是否妥当的监督 。例如《指导意见》规定，“公司的重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论” ，在此过程中，独立董事对重大关联交易的认可一般是以妥当性为标准的。由此可见，独立董事侧重于对董事会决议的妥当性监督，而监事会则更侧重于对决议的合法性监督。

3.3 监督的落实和可操作性
独立董事与监事对比而言，其监督职能的行使更具有可操作性，其作用的发挥也更有法律保障。因为独立董事作为董事会成员，按照我国《公司法》和《治理准则》的有关规定，可以任免高级管理人员 ，影响高级管理人员的选任 ，参与高级管理人员业绩评估并确定高级管理人员的薪金 。这种制度安排是对独立董事监督权有效行使的强有力保障。对比于监事会，独立董事对公司管理层的制约力度大，监管的范围明确，在权力制衡的范围、力度、成效等方面都具有比较明显的优势。与监事会的具体职权相比，实践中独立董事的职能也更具操作性。比如，按照我国《公司法》的规定，监事会有提议召开临时的股东大会的权力 ，而独立董事除此之外还可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权 。因此，就监督的有效性而言，独立董事较之于监事会有其明显的优势。
综上所述，独立董事与监事会的监督不是相互排斥的，两者各有侧重、分工不同，当它们共存于一个公司的治理结构之内时，可以并行不悖，而且可以实现功能上的互补，故可以长期并存。

4.独立董事和监事会在现实中的立法冲突
国家医药管理总局


制药机械新产品试制管理办法（试行）

1982年6月1日，国家医药管理总局

第一章 总 则
第一条 为了加强制药机械新产品试制工作的管理，不断提高制药工业机械化、自动化程度，特制定本办法。
第二条 制药机械科研、设计、生产单位，要掌握国内外同类产品发展情况，根据制药工业发展的需要，结合专业研究，采用先进技术，试制出国内外没有的，能不断提高药品质量和生产能力的，同时节能源低消耗的有竞争能力的新产品。（同时要不断更新和改进落后产品，提高现有产品性能和使用寿命。）
第三条 新产品的选题、设计、审查、试制、鉴定、实行国家医药管理总局、省、市、自治区医药管理局和企业三级管理，重要产品由国家医药管理总局管理或委托省、市、自治区医药管理局管理。
第四条 企业试制新产品，由分管技术的副厂长（或总工程师）负责。对试制工作应定期研究、检查。领导要明确职责，企业有关部门要互相支持，密切配合。

第二章 新产品试制计划
第五条 为了加强新产品的试制工作计划性管理，正确处理国家和企业的关系，在计划方法上，采取自上而下和自下而上相结合的方法，企业编制新产品的试制项目计划，填报新产品的试制项目计划任务书，于前一年九月份一式两份（格式见附表）按隶属关系逐级上报，由总局平衡，审批，并落实后下达。
第六条 新产品试制，所需要材料、配套件、外购件、测试仪器等，由企业提出申请，纳入各级物资供应计划。
第七条 新产品试制要做到科研、设计、生产结合，要狠抓试制计划落实，并与评比奖惩相结合起来。
第八条 新产品试制补贴费，应按国家计委、财政部、中国科学院有关规定，主要用于试制，试验产品，超过正常和报废部分的补贴，试制生产所需要流动资金一起核定。不得把新产品试制过程中所发生的一切费用，如通用加工设备，购置费等，都算做新产品的试制费。要严格掌握补贴费的使用，每项新产品，由企业报使用计划，年末报使用情况，在报省、市、自治区医药局同时，上报总局主管部门。（新产品试制费，用于加强测试条件和新产品的发展）。

第三章 产品、设计、试制工作的技术管理
第九条 设计试制，是指产品批量投产前，全部的技术准备过程。包括凋查，研究，制定方案，产品设计，工艺设计，试制检验，工业性试验和鉴定等。
第十条 做好调查用户对产品质量的要求，收集国内外有关技术资料，研究解决问题的关键途径，拟定出适用可靠，用户满意，经济合理的质量，指标和技术要求，提高合理方案。
第十一条 对量大面广制造单位多的产品，应由上级主管部门或主要负责单位，组织有关单位，进行联合设计，进行工业性试验，并不断总结经验，定期组织修改，不断提高产品技术水平。
第十二条 新产品设计，采用标准，应符合国家各项规定的技术标准指标，不断提高产品的标准化，系列化，通用化程度。
第十三条 组织有使用、科研、质量管理部门参加的领导干部、技术人员、工人三结合的进行设计审查。通过审查，研究解决试制中的关键问题，提出合理的设计方案。
第十四条 新产品技术鉴定应按鉴定条例执行（包括老产品重大改造）做好试制、试验和鉴定工作。企业要组织有关人员，进行严格试验，初步鉴定，再报上级主管部门，申请组织鉴定。从技术上、经济上，做出全面的评价，然后才能投入生产。
第十五条 设计人员，对所设计产品，在技术上尽量做到从研究、试验、设计制造，检验，安装等自始至终掌握情况，从而不断总结经验，提高设计水平。
第十六条 对产品设计，试制程序，应采取科学态度，严格按规定程序办事，不许边设计、边试制、边生产。

第四章 附 则
第十七条 本办法自下达之日起实行。
第十八条 本办法的解释权归国家医药管理总局机械制造处。
第十九条 本办法如于国家规定不符处，以国家规定为准。