中华人民共和国进出口商品检验法实施条例(附英文)(已废止)

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:29:06   浏览:8032   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

中华人民共和国进出口商品检验法实施条例(附英文)(已废止)

国家商检局


中华人民共和国进出口商品检验法实施条例(附英文)
(1992年10月7日国务院批准1992年10月23日国家进出口商品检验局发布)

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国进出口商品检验法》(以下简称《商检法》)的规定,制定本条例。
第二条 中华人民共和国国家进出口商品检验局(以下简称国家商检局)主管全国进出口商品检验工作。
第三条 国家商检局在省、自治区、直辖市以及进出口商品的口岸、集散地设立的进出口商品检验局及其分支机构(以下简称商检机构),管理所负责地区的进出口商品检验工作。商检机构的职责是:对进出口商品实施检验,办理进出口商品鉴定,对进出口商品的质量和检验工作实施监督管理。
第四条 国家商检局根据对外贸易发展的需要,对涉及社会公共利益的进出口商品,制定、调整并公布《商检机构实施检验的进出口商品种类表》(以下简称《种类表》)。
第五条 商检机构和国家商检局、商检机构指定的检验机构对进出口商品实施法定检验的范围包括:
(一)对列入《种类表》的进出口商品的检验;
(二)对出口食品的卫生检验;
(三)对出口危险货物包装容器的性能鉴定和使用鉴定;
(四)对装运出口易腐烂变质食品、冷冻品的船舱、集装箱等运载工具的适载检验;
(五)对有关国际条约规定须经商检机构检验的进出口商品的检验;
(六)对其他法律、行政法规规定须经商检机构检验的进出口商品的检验。
第六条 依照有关法律、行政法规的规定,进出口药品的卫生质量检验、计量器具的量值检定、锅炉压力容器的安全监督检验、船舶(包括海上平台、主要船用设备及材料)和集装箱的规范检验、飞机(包括飞机发动机、机载设备)的适航检验以及核承压设备的安全检验等项目,由其他检验机构实施检验。
第七条 商检机构对法定检验以外的进出口商品,可以抽查检验并实施监督管理。
法定检验以外的进出口商品,对外贸易合同约定或者进出口商品的收货人、发货人申请商检机构签发检验证书的,由商检机构实施检验。
第八条 进出口的样品、礼品、非销售展品和其他非贸易性物品,可以免予检验。但是,国家另有规定或者对外贸易合同另有约定的除外。
列入《种类表》的进出口商品,经商检机构检验,质量长期稳定的或者经国家商检局认可的外国有关组织实施质量认证的,由进出口商品的收货人、发货人或者生产企业申请,经国家商检局审查批准,商检机构免予检验。
免验的具体办法由国家商检局制定。
第九条 商检机构对进出口商品实施检验的内容,包括商品的质量、规格、数量、重量、包装以及是否符合安全、卫生要求。
第十条 商检机构按照下列标准对进出口商品实施检验:
(一)法律、行政法规规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的,按照法律、行政法规规定的检验标准检验;
(二)法律、行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的,按照对外贸易合同约定的检验标准检验;凭样成交的,并应当按照样品检验;
(三)法律、行政法规规定的强制性标准或者其他必须执行的检验标准,低于对外贸易合同约定的检验标准的,按照对外贸易合同约定的检验标准检验;凭样成交的,并应当按照样品检验;
(四)法律、行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准,对外贸易合同又未约定检验标准或者约定检验标准不明确的,按照生产国标准、有关国际标准或者国家商检局指定的标准检验。
第十一条 国家商检局根据对外贸易和检验工作的实际需要,可以制定进出口商品检验方法行业标准。
第十二条 商检机构的检验人员须经考核合格,并取得证件后,方可执行检验任务。
商检机构的检验人员依法执行职务,不受非法干预和阻挠。

第二章 进口商品的检验
第十三条 法定检验的进口商品到货后,收货人必须向卸货口岸或者到达站的商检机构办理登记。商检机构在报关单上加盖“已接受登记”的印章,海关凭报关单上加盖的印章验放。
第十四条 对外贸易合同或者运输合同约定进口商品检验地点的,在约定的地点进行检验;未约定检验地点的,在卸货口岸、到达站或者商检机构指定的地点进行检验。
大宗散装商品、易腐烂变质商品,以及卸货时发现残损或者数量、重量短缺的商品,必须在卸货口岸或者到达站进行检验。
需要结合安装调试进行检验的成套设备、机电仪产品,以及在口岸开件检验后难以恢复包装的商品,可以在收货人所在地进行检验。#13第十五条 法定检验的进口商品办理登记后,收货人必须在规定的检验地点和期限内,持合同、发票、装箱单、提单等必要的证单,向商检机构报验,由商检机构实施或者组织实施检验;未报经检验的,不准销售,不准使用。
法定检验以外的进口商品,对外贸易合同约定由商检机构检验的,依照前款规定办理报验、检验事项。
第十六条 商检机构对已报验的进口商品,应当在索赔期限内检验完毕,检验合格的,出具检验情况通知单;检验不合格或者对外贸易合同约定由商检机构出具检验结果的,签发检验证书。
第十七条 进口商品经检验不符合法律、行政法规规定的强制性标准或者其他必须执行的检验标准的,必须在商检机构的监督下进行技术处理,经重新检验合格后,方可销售或者使用;不能进行技术处理或者经技术处理后,重新检验仍不合格的,由商检机构责令收货人退货或者销毁。
第十八条 商检机构对检验不合格的进口成套设备及其材料,签发“不准安装使用通知书”。经技术处理,并经商检机构重新检验合格的,可以安装使用。
第十九条 进口机动车辆到货后,收货人凭商检机构签发的进口机动车辆检验通知单向车辆管理机关领取号牌,并在距质量保证期满的三十日前将质量情况报商检机构备案。
第二十条 法定检验以外的进口商品,对外贸易合同没有约定由商检机构检验的,收货人应当按照合同的约定进行验收。商检机构可以督促收货人验收并进行抽查检验。验收不合格需要凭商检机构检验证书索赔的,收货人应当及时向所在地商检机构申请检验出证。
第二十一条 商检机构检验或者抽查检验不合格,并已对外索赔的进口商品,不需要换货或者退货的,收货人应当保留一定数量的实物或者样品;对外提出换货或者退货的进口商品,必须妥善保管,在索赔结案前不得动用。
第二十二条 进口商品在口岸卸货时发现残损或者数量、重量短缺需要索赔的,收货人应当及时向口岸商检机构申请检验出证。卸货单位对残损部分应当分别卸货和存放。
第二十三条 对关系国计民生、价值较高、技术复杂的重要进口商品和大型成套设备,收货人应当在对外贸易合同中约定在出口国装运前进行预检验、监造或者监装,以及保留到货后最终检验和索赔权的条款,并按照合同约定进行装运前预检验、监造或者监装。
对装运前的预检验、监造或者监装,收货人的主管部门应当加强监督。商检机构可以根据需要派出检验人员参加或者组织实施装运前预检验、监造或者监装。

第三章 出口商品的检验
第二十四条 法定检验的出口商品,发货人应当在商检机构规定的地点和期限内,持合同等必要的证单向商检机构报验,由商检机构实施或者组织实施检验。
法定检验以外的出口商品,对外贸易合同约定由商检机构检验的,依照前款规定办理报验、检验事项。
第二十五条 商检机构对已报验的出口商品,应当在不延误装运的期限内检验完毕,检验合格的,按照规定签发检验证书、放行单或者在报关单上加盖印章。
产地检验的出口商品,需要在口岸换证出口的,由产地商检机构按照规定签发检验换证凭证。发货人应当在规定的期限内持检验换证凭证和必要的证单向口岸商检机构报请查验。经查验合格的,由口岸商检机构换发检验证书、放行单或者在报关单上加盖印章。
第二十六条 商检机构对法定检验以外的出口商品,可以在生产、经营单位检验的基础上定期或者不定期地抽查检验。
第二十七条 商检机构检验合格的出口商品,发货人应当在检验证书或者放行单签发之日起六十天内报运出口,鲜活类出口商品应当在规定的期限内报运出口。逾期报运出口的,发货人必须重新向商检机构报验。
第二十八条 生产危险货物出口包装容器的企业,必须向商检机构申请包装容器的性能鉴定。包装容器经商检机构鉴定合格并取得性能鉴定证书的,方可用于包装危险货物。
生产出口危险货物的企业,必须向商检机构申请危险货物包装容器的使用鉴定。危险货物包装容器经商检机构鉴定合格并取得使用鉴定证书的,方可包装危险货物出口。
第二十九条 对装运出口易腐烂变质的食品、冷冻品的船舱、集装箱等运载工具,承运人、装箱单位或者其代理人必须在装运前向商检机构申请清洁、卫生、冷藏、密固等适载检验;经检验合格并取得证书的,方可装运。
第三十条 法定检验的出口商品,海关凭商检机构依照本条例第二十五条、第二十八条、第二十九条的规定签发的证单或者在报关单上加盖的印章验放。
第三十一条 出口商品经商检机构检验、口岸查验或者抽查检验不合格的,不准出口。

第四章 进出口商品鉴定
第三十二条 商检机构和国家商检局、商检机构指定的检验机构以及经国家商检局批准的其他检验机构,可以接受对外贸易关系人以及国内外有关单位或者外国检验机构的委托,办理规定范围内的进出口商品鉴定业务,签发鉴定证书。
第三十三条 进出口商品鉴定业务包括:
(一)进出口商品的质量、数量、重量、包装鉴定和货载衡量;
(二)进出口商品的监视装载和监视卸载;
(三)进出口商品的积载鉴定、残损鉴定、载损鉴定和海损鉴定;
(四)装载出口商品的船舶、车辆、飞机、集装箱等运载工具的适载鉴定;
(五)装载进出口商品的船舶封舱、舱口检视、空距测量;
(六)集装箱及集装箱货物鉴定;
(七)与进出口商品有关的外商投资财产的价值、品种、质量、数量和损失鉴定;

(八)抽取并签封各类样品;
(九)签发价值证书及其他鉴定证书;
(十)其他进出口商品鉴定业务。
第三十四条 商检机构可以接受对外贸易关系人的申请,依照有关法律、行政法规的规定签发普惠制原产地证、一般原产地证。
第三十五条 对外贸易关系人委托商检机构办理鉴定业务,应当提供合同、信用证以及有关的其他证单。

第五章 监督管理
第三十六条 国家商检局、商检机构对进出口商品的收货人、发货人及生产、经营、储运单位以及国家商检局、商检机构指定或者认可的检验机构和认可的检验人员的检验工作实施监督管理。
第三十七条 国家商检局根据需要同外国有关机构签订进出口商品质量认证协议。商检机构根据协议或者接受外国有关机构的委托进行进出口商品质量认证工作。对经认证合格的进出口商品及其生产企业颁发认证证书,准许使用进出口商品质量认证标志。具体办法由国家商检局制定。
第三十八条 国家根据需要,对涉及安全、卫生等重要的进出口商品及其生产企业实施进口安全质量许可制度和出口质量许可制度。具体办法由国家商检局会同国务院有关主管部门制定。
实施进口安全质量许可制度的进口商品,必须取得国家商检局的进口安全质量许可,方可进口。
实施出口质量许可制度的出口商品,必须取得国家商检局或者国家商检局会同国务院有关主管部门的出口质量许可,方可出口。
第三十九条 国家对出口食品及其生产企业(包括加工厂、屠宰场、冷库、仓库,下同)实施卫生注册登记制度。具体办法由国家商检局会同国务院有关主管部门制定。
实施卫生注册登记制度的出口食品生产企业,必须向商检机构申请卫生注册登记,经国家商检局核准后,方可生产、加工、储存出口食品。
出口食品生产企业需要在国外注册的,依照前款规定经注册登记后,报国家商检局统一对外办理。
第四十条 商检机构根据出口商品生产企业的申请或者国外的要求,对出口商品生产企业的质量体系进行评审。具体办法由国家商检局制定。
第四十一条 获准使用认证标志或者取得进口安全质量许可、出口质量许可或者经卫生注册登记的进出口商品的生产企业,经检查不符合规定要求的,由商检机构责令其限期改进;逾期仍不符合规定要求的,报经国家商检局取消其使用认证标志的资格或者撤销其进口安全质量许可、出口质量许可、卫生注册登记。
第四十二条 商检机构根据检验工作的需要,可以向法定检验的出口商品生产企业派出检验人员,参与监督出口商品出厂前的质量检验工作;对生产企业的生产、检测条件、质量保证工作实施监督检查;对出口商品使用的原材料、零部件和成品、包装、标志等进行抽查检验。
第四十三条 商检机构根据需要,对检验合格的进出口商品加施商检标志;对检验合格的以及其他需要加施封识的进出口商品加施封识。商检标志和封识的制发由国家商检局规定。
第四十四条 商检机构或者国家商检局、商检机构指定或者认可的检验机构,按照有关规定对检验的进出口商品抽取样品。验余的样品,有关单位应当在规定的期限内领回;逾期不领回的,由商检机构处理。
第四十五条 商检机构的检验人员到生产企业、建设现场、港口、机场、车站、仓库等地点或者运输工具上依法实施检验、鉴定和监督管理时,有关单位应当提供必要的工作条件及辅助人力、用具等。
第四十六条 国家商检局和商检机构根据检验工作需要,可以认可符合条件的国内外检验机构承担委托的进出口商品检验或者指定的质量许可和认证商品的检测以及企业的评审工作。被认可的检验机构,经检查不符合规定要求的,国家商检局或者商检机构可以取消对其认可的资格。
第四十七条 商检机构根据需要,可以认可有关单位的检验人员承担指定的检验、评审任务。
第四十八条 外国在中国境内设立进出口商品检验鉴定机构,须经国家商检局审核同意,依照有关法律、行政法规的规定履行批准和登记手续,方可在指定的范围内接受委托办理进出口商品检验、鉴定业务,并应当接受国家商检局和商检机构的监督管理。
第四十九条 进出口商品的报验人对商检机构作出的检验结果有异议的,可以在收到检验结果之日起十五日内向作出检验结果的商检机构或者其上级商检机构申请复验,受理复验的商检机构应当自收到复验申请之日起四十五日内作出复验结论。报验人对复验结论仍有异议的,可以自收到复验结论之日起十五日内向国家商检局申请复验;国家商检局应当在六十日内作出复验结论。国家商检局的复验结论为终局结论。

第六章 法律责任
第五十条 违反《商检法》或者本条例规定,有下列行为之一的,由商检机构根据情节轻重给予通报批评、警告或者暂时停止报验,并可以处以有关商品总值百分之一以上、百分之五以下的罚款:
(一)销售、使用未报经检验的属于法定检验进口商品的,或者擅自出口未报经检验的属于法定检验出口商品的;
(二)进口、销售、使用属于实施进口安全质量许可制度,而未取得进口安全质量许可的商品的,或者出口属于实施出口质量许可制度或者卫生注册登记制度,而未取得出口质量许可或者未经卫生注册登记的商品的;
(三)使用未取得适载合格证书或者检验不合格的船舱、集装箱装运易腐烂变质食品、冷冻品出口的;
(四)提供或者使用未经商检机构鉴定的危险货物出口包装容器的;
(五)其他逃避商检机构法定检验行为的。
第五十一条 违反《商检法》或者本条例的规定,有下列行为之一的,由商检机构根据情节轻重给予通报批评、警告或者暂时停止报验,并可以处以有关商品总值百分之五以上、百分之二十以下的罚款:
(一)销售、使用经商检机构检验不符合强制性标准或者其他必须执行的检验标准的进口商品的;
(二)出口经商检机构检验或者抽查检验不合格的商品的;
(三)擅自调换商检机构抽取的样品或者改变商检机构检验合格的出口商品的质量、规格、数量、重量以及包装的;
(四)擅自调换、损毁商检机构加施于商品及其包装上的商检标志、封识以及认证标志的;
(五)提供或者使用经商检机构鉴定不合格的包装容器包装出口危险货物的。
(六)不如实向商检机构报验,骗取商检机构的有关证单的。
第五十二条 已报验的出口商品属于假冒伪劣商品的,由商检机构或者商检机构会同有关主管部门责令生产、经营单位停止生产和出口假冒伪劣商品,并可以监督销毁有关商品,单处或者并处有关商品等值以下罚款。
第五十三条 有本条例第五十条、第五十一条、第五十二条所列行为,情节严重,造成重大经济损失,构成犯罪的,对直接责任人员依法追究刑事责任。
第五十四条 伪造、变造、盗用商检机构的证单、印章、标志、封识和质量认证标志,或者买卖、涂改商检证单、标志,尚未用于商品进出口的,商检机构可以处以五千元以上、三万元以下罚款;已经用于商品进出口的,由商检机构处以有关商品总值等值以下罚款;情节严重,构成犯罪的,对直接责任人员依法追究刑事责任。
第五十五条 未经国家商检局及其授权的商检机构批准、指定或者认可,擅自进行有关进出口商品检验鉴定业务的,由商检机构责令其停止检验鉴定业务,并可以处以其非法所得三倍以下罚款。
第五十六条 受到罚款处罚的当事人应当自收到商检机构的罚款通知单之日起十日内向指定的银行缴纳罚款。
罚款全部上缴国库。
第五十七条 当事人对商检机构的处罚决定不服的,可以自收到处罚通知之日起三十日内,向作出处罚决定的商检机构或者其上级商检机构申请复议。当事人对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起三十日内,向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议也不提起诉讼又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的商检机构申请人民法院强制执行。
第五十八条 国家商检局、商检机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、伪造检验结果或者玩忽职守,延误检验出证的,由其所在单位或者上级机构给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
国家商检局、商检机构指定或者认可的检验机构的检验人员以及认可的检验人员,有前款违法行为的,依照前款规定处罚。

第七章 附 则
第五十九条 商检机构根据国务院的规定作为贸易性出口动物产品的检疫机关时,按照有关进出境动植物检疫的法律规定,对贸易性出口动物产品实施检疫。
第六十条 本条例由国家商检局负责解释。
第六十一条 本条例自发布之日起施行。

Regulations for the Implementation of the Law of the People's Re-public of China on Import and Export Commodity Inspection

(Approved by the State Council on October 7, 1992 Promulgated bythe State Administration of Import and Export Commodity Inspection onOctober 23, 1992)

Whole Doc.

下载地址: 点击此处下载
求形 求实 求效

锦州铁路运输检察院检察长 王英杰


我们做工作要有必要的形式,更要有务实的作风,追求最佳的效果。没有一定的形式工作也就失去了载体,缺乏新意、活力;没有从严务实的作风,扎扎实实的付出,形式只能成为空中楼阁、纸上谈兵。然而形式、行动脱离实际不能达到预期的目的,无异于劳民伤财的无用功,甚至是负劳动。
当前,全国上下深入贯彻十六大精神,继往开来,与时俱进,全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面,检察事业也迎来了快速发展的春天,就铁路检察机关来说,要抓基层院建设、争创先进院;要抓铁检特色、进入运输领域主战场;要抓健全机制、实行绩效管理;要抓更新观念、尝试检察改革;要抓队伍建设、提升人员素质;要抓科技投入、跟上现代化发展步伐……。各项工作千头万绪,接踵而来,要适应新形势、新任务的要求,检察机关的领导干部尤其是检察长必须调整好精神状态,发挥主观能动作用,工作中求形、求实、求效,力争作到形与实的有机统一,形、实与效的高度一致。
所谓求形,是指我们工作要有新思路、新举措,对检察机关来说实践“三个代表”,执行上级要求,首要的是联系实际、思考落实的形式,决不要搞以文件贯彻文件、以会议贯彻会议、以讲话贯彻讲话等照转、照抄、照搬的形式主义,要做到这一点,一是对上级精神实质有深入理解;二是对局情、检情有熟悉的把握;三是善于把上级要求与本部门、本单位实际相结合,提出切实可行的点子、思路。以必要的形式开展工作,只要能坚持理论与实际相结合的学风,坚持相信群众、依靠群众、走群众路线,不固步自封,不独断专行,求形就不难实现。
所谓求实,是指我们工作要力戒空谈,弘扬求真务实、开拓进取的精神,空谈误国,实干兴邦。求实不是领导看、群众干,检察长要有好的精神状态,有善于发现问题、解决问题的能力,有敢于解决矛盾、承担责任的勇气,有亲力亲为的行动;求实不是独干,要调动起全体干警的积极性和工作热情,充分发挥出每个人的聪明才智,把上级的要求、领导的意图变为他们的自觉行动;求实不是蛮干,工作要体现时代性,富于创造性,关键是把握规律性,工作中要执行上级部署不走样,履行检察职责不越位,服务铁路企业不动摇,与时俱进不落伍,解决问题不敷衍。是不是实干,是觉悟问题、精神状态问题;能不能实干是能力问题、方法问题,真正解决了这两个问题,求实才能实现。
所谓求效,是指我们工作要实现预想的结果,用检察机关的话说要做到政治效果、社会效果与法律效果的统一,这应是我们检察事业的出发点和落脚点,是实现“三个代表”思想的集中体现。求效是对实与形的检验,决策失误,形式脱离实际,结果必然偏离方向,工作不落实,方法不得当,不会有好的结果,所以说求效不但是衡量工作好坏的标准,也是对领导者政策水平高低、决策能力强弱、工作方法正误的实际考验。这就要求我们的检察长带头加强政治理论学习,不做糊涂官;带头严于律己,不做逍遥官;带头勤政,不做老爷官;带头维护团结,不做帮派官;带头从严治警、从优待警,不作孤寡官;带头钻研业务,不做外行官;带头开拓进取,不做太平官。通过求形、求实、求效,做好检察工作,开创检察事业新局面。

作者:王英杰 锦州铁路运输检察院检察长
EMAIL:lsj8866@163.com
地址:锦州市凌河区延安路五段五号


试论我国离婚经济补偿制度

北安市人民法院 刘成江


  所谓离婚经济补偿制度,有的称之为家务劳动补偿制度,是指在婚姻关系存续期间,配偶一方在家务劳动方面付出较多义务的,在离婚时有权请求另一方给予一定经济补偿的制度。我国2001年修正后的《婚姻法》第40条明确规定:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。”这即是我国关于离婚经济补偿制度的集中规定。根据该条之规定,我国的离婚经济补偿制度有以下特征:一是夫妻曾以书面形式约定在夫妻财产制问题上采用分别财产制,这是适用该制度的前提;二是以一方在诸如抚育子女、照料老人、协助另一方工作等家务劳动方面付出的义务较多为要件;三是离婚经济补偿请求权是一项独立的诉讼请求权,不是离婚时财产分割适用的原则;四是该请求权只能在离婚时行使,婚姻关系存续期间不得提出请求,离婚后该请求权也不复存在。对于我国2001年《婚姻法》首次确立的离婚经济补偿制度,学界给予了充分的关注。学者们之多数无不为之振臂欢呼:“该制度可以使在婚姻关系中付出较多义务的一方,在离婚时得到精神上的抚慰和财产上的救济,体现了法律的公正、补偿与保护功能”;“在一定程度上填补了法律漏洞,具有重要意义”;这是《婚姻法》的一大进步,体现了法与情的辩证统一;“对于解决司法实践中存在的付出较多家务劳动的夫妻一方在离婚时不能在经济上获得合理评价的问题,填补法律空白”等等。同时,他们也不约而同地认识到该规定简单宽泛,过于粗略,尤其是将适用范围仅限于采用分别财产制的情形,实为不妥,并提出了不少完善的建议。但是,笔者认为,在正在制定的《民法典婚姻家庭编》中,对《婚姻法》第40条不应当修修补补加以完善,而应该将其删除,将离婚经济补偿制度的价值和功能交由完善后的我国夫妻共同财产制予以彰显和实现。
  一、删除《婚姻法》第40条的理由
  对于2001年修正后的《婚姻法》首次确立的、受到学界普遍赞誉的第40条规定的我国离婚经济补偿制度,笔者主张应该删除之,主要理由包括:
  (一)从经济分析法学的视角观察,《婚姻法》第40条的立法成本远远大于收益,资源配置低效。
  诞生于美国的经济分析法学,也称“法律经济学”,自上个世纪80年代被引入中国大陆,为我国的法学研究提供了一个全新的视角。现今,其方法已经渗透到法学的诸部门,显示出了极大的魅力和旺盛的生命力。经济分析法学以理性人作为前提假设,从成本——收益的角度对法律进行经济分析,主张以价值最大化的方式分配和使用资源。从表面上看,尽管国家可以无限地“生产”法律,但这种“生产”应以社会的有效需求为前提条件,并非多多益善;再则,立法是需要耗费一定成本的,所以立法应以追求最佳的立法收益即价值最大化为目的。在经济学上,“效益”的基本含义是“以最少的资源消耗取得同样多的效果,或同样多的资源消耗取得较大的效果”。因此,对立法这种经济行为的社会消耗与社会效益,即立法成本的考虑就成为必要。“立法成本是一国为了运用法律手段治理国家而在法律形成过程中加以确定并在法律运行时具体表现的由国家和社会其他主体共同承担支付的各种资源的总和”。我们运用投入产出比很容易对立法成本的高低进行定性的分析和判断。某项法律的投入产出比越高,说明其立法成本越低,即立法收益越大,资源配置高效;反之,说明其立法成本越高,即立法收益越小,资源配置低效。
  修正后的《婚姻法》自2001年4月28日开始施行至今已经7年了,其第40条在实际中的适用情况究竟如何呢?中国法学会课题——《婚姻法执行中的问题》课题组对北京和厦门2001年4月——2002年12月期间的离婚案件的调查情况是:北京适用婚后所得共同制者占被调查案件总数的97.4%;厦门适用分别财产制的有2%,厦门的398件案件中只有1例,女方以自己抚养子女较多,对家庭作出贡献较大为由要求经济补偿,但因双方未实行分别财产制而未获法院批准。对长沙市的调查结果显示:天心区人民法院2003年判离婚的271件案件中,只有1件实行分别财产制,没有要求家务劳动补偿;随机抽查了天心区人民法院2004年判离婚的案件100件,没有实行分别财产制的;随机抽查了雨花区人民法院2003年判离婚的案件100件,其中有2件实行分别财产制,没有要求家务劳动补偿的;随机抽查了雨花区人民法院2004年判离婚的案件100件,其中有1件实行分别财产制,没有要求家务劳动补偿的。2004年10月在长沙市中级人民法院民事审判庭就新《婚姻法》实施调研座谈会上,与会法官大多表示,到现在为止,在自己办理的离婚案件中,《婚姻法》第40条还没有适用过。我对重庆市南岸区法院的调查情况是:2005年该院受理的590件离婚案件中,实行分别财产制的有3件,占被调查案件总数的0.5%;2006年该院受理的732件离婚案件中,实行分别财产制的有2件,占被调查案件总数的0.27%;2007年该院受理的610件离婚案件中,没有实行分别财产制的;3年中,没有1件要求家务劳动补偿。
  根据《婚姻法》第40条的规定,请求离婚经济补偿的前提条件是夫妻曾以书面形式约定在夫妻财产制问题上采用分别财产制。大量的实证调查资料表明,实践中我国约定采用分别财产制的夫妻极少,离婚时几乎没有要求离婚经济补偿的情况。作为一种经济行为的任何立法,都必然要消耗一定的资源,计付一定的成本,既然《婚姻法》第40条在实际生活中如一纸空文,没有“用武之地”,说明其立法收益甚微,投入产出比很低,资源配置低效。
  (二)运用实证分析的方法考量,在采用分别财产制的婚姻关系中,难以存在配偶一方在家务劳动方面付出较多义务的情况,《婚姻法》第40条的规定不符合婚姻共同体的特殊性。
  一男一女以永久共同生活为目的的互为配偶的结合所形成的婚姻,首先产生亲密的夫妻人身关系,并由此派生出夫妻财产关系,这种财产关系不能脱离夫妻人身关系而存在,不具有等价、有偿的特点,由此与其他民事法律关系领域的财产关系严格区别开来。所以,马克思主义认为,婚姻本质上是一种伦理关系。黑格尔也认为,婚姻是具有法的意义的伦理性的爱,婚姻实质上是伦理关系。婚姻所具有的强烈的伦理性要求我们必须把婚姻视为一种特殊的共同体。虽然从宗教、文化、生物学、心理学和哲学的角度来看,婚姻不仅仅是契约,但是,婚姻实际上受一系列“承诺规则”的调整,包括互惠、利他精神、信任和忠诚。这些规则决定了人们对婚姻的期望,也促进了夫妻在婚姻中的合作,鼓励人们为婚姻而进行时间、金钱、感情和资源的投资。正如波斯纳所指出的那样,家庭不仅是社会中的一个消费单位,而且更重要的是一个生产单位。家庭购买的食品、衣服、家具、药品和其他市场商品确实是营养、温暖、感情、孩子和其他形成家庭产出的有形和无形物品的生产的投入。这一生产过程的最重要的投入完全不是市场商品,而是家庭成员的时间,特别是传统家庭中妻子的时间。而一个人的时间和精力都是稀缺性资源,当某人把时间和精力主要投入到家庭时,就必然很少有时间和精力投入到市场职业中,因而也就失去了本来可以将时间和精力投入到市场职业所取得的利益。从这一逻辑起点出发,在实行共同财产制的婚姻关系中,配偶一方的发展就等于是整个家庭的发展。一方之所以从事较多的家务劳动,牺牲自己的机会成本,(注:“机会成本(opportunity cost)”意谓由于将资源使用于某一方面而不能用于其他方面时所放弃的收益。家务劳动是一种经济活动,尽管做家务的人是不接受金钱补偿的配偶一方或双方,但它仍然涉及成本——主要是做家务人的时间的机会成本。(理查德•A•波斯纳.法律的经济分析(上)[M].蒋兆康,译.北京:中国大百科全书出版社,1997:7.))减损自己的人力资本,那是因为他(她)确信,自己必然可以分享因配偶方人力资本的提高所带来的利益和获得的成果。即是说,在婚姻这种亲密的关系中,可感而不可见的信任、关心、体贴、奉献等非物质性的东西肯定存在,利他主义必然会发挥一定的作用,但是眼前的和将来的可期待利益仍然是促使夫妻作出这些牺牲的一个强大的动力。正基于此,在分别财产制的婚姻关系中,情况就大不相同了。
  所谓分别财产制,是指夫妻双方婚前和婚后所得的财产归各自所有,并单独行使管理权、收益权及处分权。在采用分别财产制的婚姻关系中,夫妻相互间自始至终与他方的财产都各不相干,配偶一方的发展仅仅就是其本人的发展,并不等于是整个家庭的发展,一方无权分享因对方的发展所带来的利益和获得的成果,即根本不存在“眼前的和将来的可期待利益”。这样一来,配偶任何一方从事较多家务劳动,为对方、为家庭牺牲自己就没有了强大的动力支持。所以,在约定采用分别财产制的婚姻关系中,难以存在配偶一方在家务劳动方面付出较多的义务的情况。《婚姻法》第40条将夫妻曾以书面形式约定在夫妻财产制问题上采用分别财产制规定为请求离婚经济补偿的前提条件,显然没有考虑到婚姻共同体的特殊性,忽略了马克思的精辟论断:“君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”实际上,早在2001年《婚姻法》修改的大讨论中,有些学者就直言指出,分别财产制与婚姻生活本质和谐的目的相悖,不能维护婚姻的伦理性,共同财产制更能反映夫妻关系的本质和特征。笔者和有的学者一样,相信随着我国公民权利意识的发展、我国经济水平的提高和观念变化,当事人选择适用分别财产制度的比例会有所提高,但这并不会改变《婚姻法》第40条没有“用武之地”的状况。
  (三)国外的相关立法表明,家务劳动补偿并非被限定适用于夫妻分别财产制的场合,家务劳动补偿与夫妻财产制的类型之间并无必然联系。
  考察国外有关家务劳动补偿的立法不难发现,家务劳动补偿并非被限定适用于夫妻分别财产制的场合,家务劳动补偿与夫妻财产制的类型之间并无必然联系。关于“离婚经济补偿制度的建立与分别财产制的采用具有密不可分的联系,该制度是克服分别财产制固有缺陷的一项有力措施”的观点,笔者认为其分析明显牵强。
  《德国民法典》第1570条规定:“只要因离婚配偶一方照料或教育共同的子女而不能期望其从事职业,并以此为限,该方可以向另一方请求扶养。”第1575条第1款规定:“在对婚姻的期待中或者在婚姻存续期间没有接受或者中断学校教育或者职业教育的离婚配偶一方,为取得持续保证生计的适当职业而尽快接受此种教育或相应教育,并且可期待成功地获得文凭的,可以向另一方请求扶养。该项请求权最长存在于此种教育的毕业通常所需要的时间;在此情况下,必须考虑婚姻对教育的耽误。”第2款规定:“离婚配偶为补偿因婚姻发生的不利而接受进修或者培训的,准用前款规定。”德国的离婚后扶养制度与我国的离婚经济补偿制度在目的方面有相同之处,但是依《德国民法典》的规定,在家务劳动方面付出较多义务的一方向对方请求离婚后的扶养,并不受夫妻财产制类型的限制。《瑞士民法典》规定的夫妻财产制包括共同财产制和分别财产制,其第164条关于“负责料理家务、照料子女或扶助配偶他方从事职业或经营事业的配偶一方,有权请求他方支付一笔合理的款项,供其自由处分”的规定体现了对家务劳动价值的承认和补偿,但并未被限制适用于夫妻实行分别财产制的情况。日本在司法实务中对家务劳动价值的承认也未要求以夫妻实行分别财产制为前提。日本最高裁判所关于“以女性在25岁结婚离职为理由,而不承认25岁以后所造成的逸失利益的原审判决为不当,而应以妻之家务劳动亦生财产上之利益为由,承认逸失利益之损害赔偿”的相关判决也并未要求以夫妻适用分别财产制为前提。
  在英美国家的相关立法中,家务劳动补偿同样没有被限定适用于采用夫妻分别财产制的场合。如,美国的补偿性扶养费制度直接体现了对家务劳动价值的补偿。即当离婚配偶双方没有什么积累的财产可供分割,而一方已经获得了有价值但暂时不能转化为现实财产的事业,如果对方配偶对该事业的取得作出过贡献,则可据此判令向贡献方为一定数额的给付。美国许多州还将从事家庭劳动作为家庭妇女多分得财产的考虑因素,而如果家庭主妇能够证明,因为其从事家务劳动而未能接受可获得更多收入的培训或丧失了获得工作经验的机会,又可成为多分得财产的另一决定要素;如果一方以自己的收入维持家庭生活以支持对方接受教育或培训的,法院还可据此判令,贡献方适当多分得一些婚姻财产。但各州的婚姻家庭法和法院的判例并未在适用时限制夫妻财产制的种类。又如,英国关于婚姻及离婚的王室委员会,在其报告的第9编“夫妻间财产上诸权利”的一般考虑事项中提出:婚姻为夫妻平等运作的合伙,妻通过家事之照料、子女之养育而对共同事业的贡献,与夫之维持家计、扶养家庭具有同等价值(1950年),对这种价值的确认,实际通过两种方式来完成,一是将婚姻各方已经或在可预见的将来对家庭幸福作出的贡献,作为决定提供辅助性救济的参考因素;二是将均等分配财产原则作为法院处理离婚案件涉及经济利益处理时的“切入点”。可见,在英国,对家务劳动的补偿同样适用于夫妻共同财产制的场合。
  
  二、现行夫妻共同财产制的疏漏
  用以规范夫妻财产关系的夫妻财产制,包括各种夫妻财产制的设立、变更与废止,夫妻婚前和婚后财产的所有权归属、夫妻财产的管理、使用、收益、处分,以及家庭生活费用的负担,夫妻债务的清偿,婚姻关系终止时夫妻财产的清算和分割等内容。自1950年我国《婚姻法》颁布以来,历经50余年,虽历经修改,不断补充完善,婚后所得共同制一直为我国的法定夫妻财产制度,(注:我国1950年《婚姻法》对夫妻财产制未有明确规定,但根据该法第23条对离婚时夫妻财产处理的原则性规定及相关司法解释的规定(参见最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》(修正稿)(1963年8月28日)、《关于贯彻执行民事政策法律的意见》(1979年2月2日)),当时夫妻共同财产的范围实际包括了男方婚前财产、婚后夫妻双方或一方所得财产,因此应属一般共同制。)在实践中也为绝大多数夫妻所使用。所以,2001年4月28日修订的我国《婚姻法》继续肯定了这一财产制度。根据我国现行的夫妻共同财产制,夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,除夫妻双方约定和法律规定归各自所有的以外,归夫妻共同所有,夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。对夫妻共同所有的财产,离婚时适用均等分割原则,以及照顾子女和女方权益等原则。依此,无论夫妻是否均承担社会工作,是否均有经济收入,双方对家庭财产积累的贡献被视为相同,离婚时可以均等分割夫妻共同所有的财产。也正基于此,在关于我国的离婚经济补偿制度如何完善的争论中,有的学者认为:“既然夫妻共同财产制已经体现出了对家务劳动的承认,那么,再将离婚经济补偿制度的适用范围扩张到这一领域,也就失去了其意义。”还有学者更直截了当指出:“坚持以分别财产制为适用前提是为了避免家事劳动价值的重复评价。夫妻共同财产制已经包含了家事劳动的价值评价。”一般地,夫妻共同所有的财产是由夫妻双方的劳动创造的。从这一角度观察,没有社会工作而主要承担家务劳动的一方之所以有权在离婚时与对方均等分割夫妻共同财产,正是由于肯定了家务劳动对夫妻共有财产增加的贡献。所以,我国现行的夫妻共同财产制度确实隐含了对家务劳动价值的承认,体现了对无社会工作、主要承担家务劳动一方利益的保护。但是,笔者对上述观点不敢苟同,因为该制度仅仅在一定程度上隐含了对家务劳动价值的承认,其疏漏显而易见。
  (一)该制度只是在一定情况下承认了家务劳动的价值,不能全面实现对家务劳动价值的补偿
  不考虑家务劳动由夫妻双方之外的第三人承担的情形,在实际生活中,一个家庭家务劳动的承担归纳起来无外乎有以下三种情况:
  1.夫妻双方在业,双方分担。即夫妻双方都承担有一定的社会工作,双方在家务劳动方面的付出大致相同;
  2.夫妻双方在业,一方承担。即夫妻双方都承担有一定的社会工作,而家务劳动主要由一方承担,或者说一方在家务劳动方面的付出明显多于另一方;
  3.夫妻一方在业,他方承担。即夫妻一方有社会工作,另一方没有社会工作,家务劳动主要由没有社会工作的一方承担。
  在第1种情况下,夫妻双方都在业,双方分担的家务劳动也大致相同,不存在一方向另一方进行家务劳动补偿的问题。在第3种情况下,夫妻一方在业有劳动收入,而另一方不在业,没有劳动收入,承担了主要的家务劳动。按照我国现行的夫妻共同财产制,离婚时,没有劳动收入,承担了主要的家务劳动的一方有权与对方均等分割夫妻共同财产。也正是在这种情况下,该制度隐含了对家务劳动价值的承认,具有对家务劳动提供补偿的功能。而在第2种情况下,夫妻双方都承担有一定的社会工作,所以,离婚时原则上双方都有权分得夫妻共同财产的一半。而这对于既承担社会工作又承担主要家务劳动的一方来说显然是不公平的,因为,他(她)所分得夫妻共同财产的一半,仅仅是其承担社会工作的应得,他(她)所承担的主要家务劳动并未得到承认和补偿。在现实生活中,家务劳动的承担属于第2种情况的越来越多。(注:从理论上而言,既承担社会工作又承担主要家务劳动的一方可能是男方,也可能是女方。但是,现实生活中却主要是女方。因为,在现代家庭中,从事市场职业的妇女越来越多,而传统的“男主外,女主内”的家庭分工模式并没有根本的改变,妇女在从事市场职业的同时,投入在家庭的时间比男性要多得多。据联合国统计司和提高妇女地位司的调查发现,在大多数国家,妇女无论是否就业,都承担着家务劳动,尤其是要承担照料子女及其他家人的主要责任。在发达地区,2/3至3/4的家务劳动是由妇女承担的。2001年第2期中国妇女地位调查资料显示,中国的城镇妇女每周花在家务劳动上的时间平均是21个小时,比男性的8.7个小时要多近两倍,而她们中的大多数与男性一样是全职工作者。)
  上述分析清楚地说明,我国现行的夫妻共同财产制度只是在第3种情况下体现了对家务劳动价值的承认,而面对现实生活中越来越多的第2种情况却表现出无能为力,即是说,该制度不能全面实现对家务劳动价值的补偿。
  (二)该制度没有考虑家务劳动对夫妻双方各自人力资本及其可期待利益的影响,不能公平实现对家务劳动价值的补偿
  按照美国经济学家、现代人力资本理论的奠基人西奥多•舒尔茨(Theodore W. Schultz)的观点,人力资本就其本质而言是体现在劳动者身上的知识、经验和技能的存量,它是通过教育、培训、保健等方面的投资形成的,属于无形财产。
  如前所述,一个人的时间和精力都是稀缺性资源。某人用于家务劳动的时间和精力越多,投入到市场职业中的时间和精力必然会越少,其劳动投入的质量和数量一定会受到影响。在家庭共同生活中,一方(往往是妻子)为了对方事业的发展和家庭的整体利益,承担主要或全部的家务劳动,牺牲了自己发展的机会。换言之,在上述的第2、3两种情况中,既承担社会工作又承担主要家务劳动的一方以及不从事社会工作只承担家务劳动的一方,其人力资本一定会逐步减损,与此同时,其对方配偶的人力资本自然会不断提高。如果婚姻关系不中断,一方的这些付出还可以从未来的婚姻生活中得到回收,如分享配偶他方发展所带来的经济收益、从配偶他方、子女以及稳定和谐的家庭生活中得到精神享受等。而一旦婚姻终止,配偶他方不断提高的人力资本,一种情形是已经转化为有形的物质财富,另一种情形是尚未转化。按照我国现行的夫妻共同财产制,如果是前一种情形,一方减损的人力资本和可期待利益可以从分割到的夫妻共同财产得到承认和一定的补偿。而若是后一种情形,例如,妻子承担全部或主要的家务劳动,支持丈夫全身心投入工作和进一步学习、深造,双方的婚姻关系却在丈夫职位高升、获得学位或证照时解除。配偶他方能够带来高收入的人力资本尚未转化为有形的物质财富,不能纳入夫妻共同财产进行离婚财产分割,这时,即使将共同财产全部分给作出牺牲的一方所有,也是不公平的。因为,一方面,这种情况下可供分割的夫妻共同财产通常很少;更重要的是,一方因从事家务劳动而遭受减损的人力资本及其应该获得的可期待利益根本没有得到考虑,当然也谈不上给予补偿。前述的美国关于“当离婚配偶双方没有什么积累的财产可供分割,而一方已经获得了有价值但暂时不能转化为现实财产的事业,如果对方配偶对该事业的取得作出过贡献,则可据此判令向贡献方为一定数额的给付”的规定,正是在肯认家务劳动对夫妻双方各自人力资本及其可期待利益存在影响的基础上所采取的一种补救。而我国现行的夫妻共同财产制没有这方面的功能,不能公平实现对家务劳动价值的补偿。
  
  三、结论
  对家务劳动的价值予以揭示、承认并给予补偿,是现代婚姻家庭法学理论向纵深发展的产物。审视我国《婚姻法》第40条的规定,其制度内涵在于首次直接承认了家务劳动的价值,其制度功能在于实现对家务劳动价值的补偿。然而,理论分析和实际考察都清楚地表明,该制度的内涵脱离实际,该制度的功能难以发挥。我国现行的夫妻共同财产制仅仅在一定程度上隐含了对家务劳动的承认,无法实现对家务劳动价值的全面承认和公正补偿。再则,尽管不少国家已经在理论上承认了家务劳动的价值,肯定性的观点在一些国家的立法和司法实践中都有所体现。但是,就相关立法而言,像我国目前这样在婚姻立法中构建一项专门制度来对之加以调整的做法却尚属少见。观察我国《婚姻法》的编制体例,对于家务劳动价值这一个问题的规范和调整,除《婚姻法》第40条专条规定外,夫妻共同财产制中也有涉及,存在着立法资源上的重复和立法技术安排上的不尽合理。如何既实现对家务劳动价值的全面承认和公正补偿,又科学合理地利用立法资源,在《民法典婚姻家庭篇》制定时必须予以考虑。对现行的离婚经济补偿和夫妻共同财产制度进行整合,删除《婚姻法》第40条之规定,将其制度价值和功能交由完善后的夫妻共同财产制予以彰显和实现,就是本文的结论。对于如何完善现行的夫妻共同财产制,有的学者主张对《婚姻法》第17进行修改,将“人力资本”增列为夫妻共有财产之一种。这种思考的着眼点在于,使主要或全部承担了家务劳动的一方减损的人力资本和可期待利益得到一定的补偿。但是,这样一来有两方面的问题需要考虑:一方面,第17条第(三)项已经将“知识产权的收益”单列为夫妻共同财产的一类,“人力资本”性质上应属于“无形财产”,而“知识产权”就是“无形财产”,这在理论上需要厘清;另一方面,无论共同财产有多少种类,在分割时总是要逐一评估、计算其价值的。将“人力资本”确定为财产的一种形式之后,如何对其价值进行评估、计算,这在实践中显然缺乏可操作性。笔者建议,借鉴各国相关的规定,结合我国的实际,对《婚姻法》第39条进行如下修改:即增加“离婚时,夫妻共有财产原则上均等分割”为第1款;现在的第1款作为第2款并修改为:“夫妻共有财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院综合下列具体情况,依照照顾子女和女方权益的原则判决:(1)夫妻双方各自的就业能力;(2)夫妻双方各自的身体状况、年龄差异;(3)个人财产的情况;(4)婚姻关系存续的时间;(5)夫妻双方承担家务劳动的情况。