建设工程施工过程中工程量增加的确认依据
河南四建股份有限公司与河南省智信爆破工程技术有限公司建设工程合同纠纷上诉案分析
一、本案要旨
本案要旨为,建设工程施工过程中,承包方是否实际增加了工程量,应当以发包方与承包方在履行合同过程中是否对工程进行了变更及最终双方对工程量的确认为依据,若发包方的施工现场负责人出具书面证明工程增加量属实,则发包方不得以业主未予确认而否定承包方施工过程中实际增加的工程量,应当支付相应增加的工程款项。
2008年3月10日,方城风电公司将南阳方城23.25MW电场工程发包给河南检修公司,2008年3月,河南检修公司将该工程全部转包给河南四建公司,河南四建公司将该工程交给河南四建南阳分公司承建,河南四建南阳分公司项目部经理为沈建军。河南四建南阳分公司将部分工程交于河南爆破公司施工,河南爆破公司项目部经理为杜道永。2008年4月23日,河南爆破公司与河南四建南阳分公司签订了爆破工程合同,2008年7月26日工程竣工。2008年7月26日,河南四建公司项目部经理沈建军给河南爆破公司项目部经理杜道永出具凭据一张:“杜道永施工队1020一1940B线段及所属内的工程已结束,沈建军,2008.7.26日”。2008年11月28日,河南四建公司方城风力发电项目部经理沈建军给河南智信爆破公司项目部经理杜道永出具工作量确认书一份,内容为:二标段1—5风机建筑施工中,由于实际需要,将道路向山体内移动:另外,设计自然高程与实际高程之间也有较大误差,造成工作量增加如下:石方爆破19873立方米,路面碎石铺填4692平方米。沈建军签字。2008.11.28日。
本案的争议焦点主要为,河南爆破公司在诉讼中主张增加工程量款815250.10元的问题。
一审法院审理认为,河南爆破公司请求河南四建公司支付合同外所增加部分工程量的工程款815250.10元,根据实际施工的工程量及合同约定的计算方法,经计算后得出其增加部分工程量的工程款为815250.10元。因其现场增加部分的工程量已经得到沈建军的签字认可,该增加部分工程量的工程款应予确认,因此,河南爆破公司要求河南四建公司支付该增加部分工程量的工程款的诉讼请求,符合法律规定,予以支持。河南四建南阳分公司抗辩需要由业主确认的理由,原审法院认为,根据查明的案件事实,河南爆破公司确实已根据河南四建南阳分公司的要求,实际进行了施工,增加了工程量,不能因为业主未予确认而否定原告施工过程中实际增加的工程量,但对于增加部分工程量的工程款,根据双方签订的“爆破工程合同”的约定,单价应以业主发包价的百分之九十计算。根据合同相对性原则,河南四建南阳分公司应当对增加部分工程量的工程款承担清偿责任。关于沈建军本人称其签订的工作量确认书是受到河南爆破公司项目部经理杜道永胁迫签订的理由,原审法院认为,在整个诉讼过程中,沈建军本人、河南四建公司及其南阳分公司,均未提供证据予以证实,故对沈建军本人所述的理由,不予采纳。
二审法院审理认为,依据合同相对性原则,该争议增加的工程量是否真实,在于河南四建南阳分公司与河南爆破公司在履行合同中是否对工程进行了变更及最终双方对工程量的确认为依据。2008年7月6日工程竣工后,河南四建公司方城风力发电项目部经理沈建军以书面形式确认河南爆破公司所属合同内的工程结束,尔后,又于2008年11月28日,又给河南爆破公司出具工作量确认书一份,并说明由于实际需要,将道路向山体内移动,另外,设计自然高程与实际高程之间也有较大误差,造成工程量增加如下,石方爆破开挖19873立方米,路面碎石铺填4692平方米,虽然沈建军在庭审中抗辩该工作量确认书属受胁迫所致,但没有举证受胁迫的有关证据,且在此之后也未采取相应措施予以补救,现河南爆破公司依此主张权利时,抗辩受胁迫所致的理由缺乏证据支持。据此,河南爆破公司主张增加工程量请求,理由正当,原审法院支持该请求正确,法院予以维持。
二、案件来源
南阳市卧龙区人民法院(2010)南管民终字第41号;河南省南阳市中级人民法院(2011)南民商终字第111号
三、基本案情
2008年3月10日,方城风电公司将南阳方城23.25MW电场工程发包给河南检修公司,工程总价款为合同价8990000元,该价格为河南检修公司完成合同所要求的所有工作的全部价格,在合同有效期内,综合单价保持不变。该合同约定不得转包。河南检修公司是承包人,其项目部经理先后为杨建林、李建支。2008年3月,河南检修公司将该工程全部转包给河南四建公司,其工程名称、工程承包范围及工作内容与方城风电公司、河南检修公司签订的施工合同完全相同,其合同价款暂定总价为842OOOO元。该价格为河南四建公司完成合同所要求的所有工作的全部价格(不含建筑营业税),如无调整,在合同有效期内保持固定不变。该合同约定不得分包。河南四建公司将该工程交给河南四建南阳分公司承建,河南四建南阳分公司项目部经理为沈建军。河南四建南阳分公司将部分工程交于河南爆破公司施工,河南爆破公司项目部经理为杜道永。2008年4月23日,河南爆破公司与河南四建南阳分公司签订了爆破工程合同,该合同约定:“甲方:河南四建股份有限公司方城风电项目部,乙方:河南智信爆破工程技术有限公司,根据甲方所承包的中电投方城风电厂二标段施工要求,需对二标段风机基础,路基的山体实施爆破开挖和修筑。经过招标决定,由河南智信爆破工程技术有限公司对部分工程实施爆破开挖,为确保安全、质量、进度,明确双方责任,遵照《中华人民共和国经济合同法》、《矿山开采安全施工条例》甲、乙双方在平等互利的基础上,制定本合同,双方共同遵守,条款如下:一、工程内容,对中电投方城风电厂二标段部分风机基础,路基基础实施爆破开挖和修筑。其中包括如下内容:山体爆破、石方开挖、路面的平整清理、修坡、边沟、局部护理基础,路基碎石层铺设压实:风机基础、安装平台爆破清理及平整、铺设碎石层,最终达到甲方要求。二、工程地点:方城县二郎庙乡后林村。三、承包方式:保安全、保质量、保工期、包工人、包材料、包机械、工期从2008年3月15日开始。四、工程造价(人民币):石方爆破每立方22元,34000立方米,748000元;土石方圆填每立方米18元,9461立方米,170298元;边沟爆破每米35元,919米,32165元;路面碎石铺填每平方米18元,10392平方米,187056元;安装平台碎石铺填每平方米40元,3711平方米,148450元。合同总额1285969元。五、工程量变更,现场增加工作,其工程量以业主认可量为准,单价以业主发包价的90%计算。六、付款办法:第一次完成工程量1万立方米结算,以后每完成1.5万立方米结算一次。工程竣工后,经业主、监理验收合格后付完最后工程款。……甲方沈建军签字(加盖河南四建股份有限公司南阳分公司方城风力发电项目部公章),乙方河南智信爆破工程有限公司杜道永签字。”合同签订后,河南爆破公司即按照合同的约定开始施工,施工段为KBl02O—KB1940。该工程中护坡和边沟系河南四建南阳分公司施工,其余施工项目均为河南爆破公司施工。2008年7月26日工程竣工。2008年7月26日,河南四建公司项目部经理沈建军给河南爆破公司项目部经理杜道永出具凭据一张:“杜道永施工队1020一1940B线段及所属内的工程已结束,沈建军,2008.7.26日”。2008年11月28日,河南四建公司方城风力发电项目部经理沈建军给河南智信爆破公司项目部经理杜道永出具工作量确认书一份,内容为:二标段1—5风机建筑施工中,由于实际需要,将道路向山体内移动:另外,设计自然高程与实际高程之间也有较大误差,造成工作量增加如下:石方爆破19873立方米,路面碎石铺填4692平方米。沈建军签字。2008.11.28日。2008年12月21日,沈建军向河南爆破公司出具一份委托书:“中电投河南电力检修工程有限公司:今委托贵公司将我公司方城风电项目部工程款代付给智信爆破有限公司杜道永工程队,代付金额按我公司与智信爆破有限公司杜道永工程队签订合同款额(已支付肆拾肆万元整)。由此产生的一切问题由我公司承担。沈建军(加盖河南四建股份有限公司南阳分公司方城风力发电项目部公章),2008年12月21日”。随后,河南智信爆破公司持该委托书追要工程款未果,双方发生纠纷,河南智信爆破公司诉至原审法院。
整个工程的工程款支付情况为:方城风电公司将南阳方城23.25MW电场工程承包给河南检修公司的总价款为8990000元,且该价格为不变价格。截止2010年11月26日,方城风电公司仅支付河南检修公司工程款7130000元,余款1860000元,尚未支付。河南检修公司将全部工程转包给河南四建公司的合同价款为8420000元,截止2010年11月26日,河南检修公司仅支付给河南四建公司工程款6813595.28元,余款1606404.72元,尚未支付。河南四建南阳分公司付款给河南爆破公司570000元。
经河南兴河造价咨询有限公司对河南四建公司所承建的23.25MW风电场1#一12#风机及场内道路工程的审计,河南兴河造价咨询有限公司出具基建施工预决(结)算审核验证定案表。2010年11月29日,河南四建南阳分公司项目部经理沈建军在该表上签字确认。随后,河南检修公司项目部经理李建支也予以签字确认,并得到方城风电公司的认可。该决算表显示:预算金额为7788666.62元,审减金额为60024.74元,定案金额为7728641.87元。取消项目为:碎石铺填,工程款为36748.60元;2、现浇混凝土钢筋工程款为114612.83元:3、级配碎石底基层(厚200MM),工程款为594598.70元:4、泥结碎石路面(厚200MM),工程款为583637.51元。以上工程款共计1329597.08元。其他工程项目经河南兴河造价咨询有限公司审核,核减情况为:1、扣除石砌体中小毛石材料价格项目扣减为56435.71元;2、风机基础挖土方项目扣减4.08元;3、风机基础挖石方项目扣减为40.21元;4、箱变基础挖土方项目扣减为1.48元;5、箱变基础挖石方项目扣减为0.77元;6、混凝土垫层项目扣减为231.82元;7、混凝土垫层项目扣减100.14元;8、砖基础项目扣减1550.49元;9、利用土石回填项目扣减650.59元;10、风机基础及箱变基础接地项目扣减10090.45元。以上共计扣减60024.74元。
另查明,河南四建南阳分公司系河南四建股份有限公司在南阳依法设立的分支机构,无独立法人资格。方城风电公司23.25MW风电场1#一l2#风机及场内道路工程已于2009年1月22日投入使用。
四、法院审理
原审法院认为:一、关于河南四建公司及其南阳分公司是否承担民事清偿责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”,且方城风电公司与河南检修公司签订的施工合同中明确约定不得转包,河南检修公司与河南四建公司签订的施工合同中也明确约定不得分包,因此,河南检修公司将该工程转包给河南四建公司的合同无效;河南四建南阳分公司将部分工程分包给河南爆破公司的合同也属无效。因该工程方城风电公司已投入使用,故河南四建南阳分公司应当按照河南爆破公司的实际工作量及双方约定的计算方法向河南爆破公司支付工程款。河南四建南阳分公司是河南四建公司在南阳依法设立的分公司,根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担,因此,河南四建南阳分公司的行为而产生的民事责任应当由河南四建公司承担。河南爆破公司请求河南四建南阳分公司承担民事清偿责任的诉讼请求,不予支持。河南爆破公司要求河南四建公司支付该合同约定内的工程款1285969元,河南四建公司已付570000元,下欠715969元,符合法律规定,予以支持。河南爆破公司请求河南四建公司支付合同外所增加部分工程量的工程款815250.10元,根据实际施工的工程量及合同约定的计算方法,经计算后得出其增加部分工程量的工程款为815250.10元。因其现场增加部分的工程量已经得到沈建军的签字认可,该增加部分工程量的工程款应予确认,因此,河南爆破公司要求河南四建公司支付该增加部分工程量的工程款的诉讼请求,符合法律规定,予以支持。河南四建公司抗辩河南爆破公司完成的工程量与合同的约定不符的理由,由于河南四建公司及南阳分公司均未能提供相关证据予以证实,故对其抗辫理由不予采信。河南四建南阳分公司抗辩需要由业主确认的理由,原审法院认为,根据查明的案件事实,河南爆破公司确实已根据河南四建南阳分公司的要求,实际进行了施工,增加了工程量,不能因为业主未予确认而否定原告施工过程中实际增加的工程量,但对于增加部分工程量的工程款,根据双方签订的“爆破工程合同”的约定,单价应以业主发包价的百分之九十计算。根据合同相对性原则,河南四建南阳分公司应当对增加部分工程量的工程款承担清偿责任。关于沈建军本人称其签订的工作量确认书是受到河南爆破公司项目部经理杜道永胁迫签订的理由,原审法院认为,在整个诉讼过程中,沈建军本人、河南四建公司及其南阳分公司,均未提供证据予以证实,故对沈建军本人所述的理由,不予采纳。
二、关于方城风电公司委托河南兴河造价咨询有公司审计的决算中关于取消项目和核减项目的结论是否对河南爆破公司有约束力的问题。原审法院认为,方城风电项目是国家投资建设工程,按照有关规定,在工程完工后应当对该工程进行决算并予以审计。该决算表是在河南兴河造价咨询有限公司,河南四建南阳分公司项目经理沈建军和河南检修公司项目经理李建支参加下做出的,对于方城风电公司、河南四建公司及其分公司、河南检修公司具有约束力。但是,合同具有相对性,河南四建公司南阳分公司与河南爆破公司签订的合同决定了河南四建公司南阳分公司与河南爆破公司之间的权利义务关系,双方应按照该合同的约定处理双方的纠纷。故该决算审计对河南爆破公司无约束力。
三、关于方城风电公司是否承担民事责任的问题。方城计电公司作为南阳方城23.25MW电场工程的业主,将该工程发包河南检修公司,河南检修公司将该工程转包给河南四建公司,河南四建公司将该工程交给河南四建南阳分公司承建,河南四建南阳分公司又将该工程中的部分工程承包给河南爆破公司施工,河南爆破公司是该部分工程的实际施工人,予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”,因此,方城风电公司应在欠付工程价款范围内对河南爆破公司承担责任。
四、关于河南检修公司是否承担连带清偿责任的问题。河南检修公司以总价款8990000的价格承建南阳方城23.25MW电场工程后,将全部工程以8420000元的价款转包给河南四建公司,但保留了对工程的管理权和工程款的结算权,因此,在工程施工及工程款结算中,河南检修公司行使着发包人的权利,应当与发包人即方城风电公司承担相同的民事责任,故河南检修公司应在欠付工程价款范围内对河南爆破公司承担责任。河南爆破公司请求河南检修公司承担连带清偿责任的诉讼请求,不予支持。判决:一、被告河南四建股份有限公司在本判决生效后十日内给付原告河南省智信爆破工程技术有限公司工程款1531219.10元,并自2008年7月26日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计息至款付清之日。二、被告中电投河南电力检修工程有限公司、第三人中电投南阳方城风力发电有限公司在欠付工程款的范围内对原告河南省智信爆破工程技术有限公司承担责任。三、驳回原告河南省智信爆破工程技术有限公司的其他诉讼请求。
二审法院认为:1、依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定,原审法院判令河南检修公司与河南四建公司;河南四建公司南阳分公司与河南爆破公司之间签订的建设工程合同均为无效合同,符合法律规定,本院予以维持。2、河南四建公司、河南四建南阳分公司、河南爆破公司对合同内应支付的款项1285969元均无异议,本院予以认可。3、本案所争主要是河南爆破公司在诉讼中主张增加工程量款815250.10元的问题:依据合同相对性原则,该争议增加的工程量是否真实,在于河南四建南阳分公司与河南爆破公司在履行合同中是否对工程进行了变更及最终双方对工程量的确认为依据。2008年7月6日工程竣工后,河南四建公司方城风力发电项目部经理沈建军以书面形式确认河南爆破公司所属合同内的工程结束,尔后,又于2008年11月28日,又给河南爆破公司出具工作量确认书一份,并说明由于实际需要,将道路向山体内移动,另外,设计自然高程与实际高程之间也有较大误差,造成工程量增加如下,石方爆破开挖19873立方米,路面碎石铺填4692平方米,虽然沈建军在庭审中抗辩该工作量确认书属受胁迫所致,但没有举证受胁迫的有关证据,且在此之后也未采取相应措施予以补救,现河南爆破公司依此主张权利时,抗辩受胁迫所致的理由缺乏证据支持。据此,河南爆破公司主张增加工程量请求,理由正当,原审法院支持该请求正确,本院予以维持。河南检修公司,方城风电公司在本案所诉中不是合同相对人,原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,判令河南检修公司,方城风电公司在欠付工程款范围内对河南爆破公司承担责任,符合法律规定,本院予以维持。河南四建公司上诉称,河南检修公司、方城风电公司应对河南爆破公司承担连带责任的理由,与法无据,本院不予采纳。综上,原审判决事实清楚,证据充分,适用法律正确,处理适当,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
本判决为终审判决。
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《建设工程价款结算暂行办法》
第十条工程设计变更价款调整
(一)施工中发生工程变更,承包人按照经发包人认可的变更设计文件,进行变更施工,其中,政府投资项目重大变更,需按基本建设程序报批后方可施工。
(二)在工程设计变更确定后14天内,设计变更涉及工程价款调整的,由承包人向发包人提出,经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行:
1、合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格变更合同价款;
2、合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似价格变更合同价款;
3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包人或发包人提出适当的变更价格,经对方确认后执行。如双方不能达成一致的,双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。
(三)工程设计变更确定后14天内,如承包人未提出变更工程价款报告,则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。
收到变更工程价款报告一方,应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见,自变更工程价款报告送达之日起14天内,对方未确认也未提出协商意见时,视为变更工程价款报告已被确认。
确认增(减)的工程变更价款作为追加(减)合同价款与工程进度款同期支付。
(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)
编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。
湖南省劳动保障监察条例
湖南省人大常委会
湖南省劳动保障监察条例
(2005年1月23日湖南省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)
湖南省第十届人民代表大会常务委员会公告
第45号
《湖南省劳动保障监察条例》于2005年1月23日经湖南省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过,现予公布,自2005年3月1日起施行。
湖南省人民代表大会常务委员会
2005年1月23日
第一章 总 则
第一条 为了规范和加强劳动和社会保障?穴以下称劳动保障?雪监察工作,维护劳动者的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《劳动保障监察条例》和其他有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内劳动保障行政部门对用人单位、就业服务机构遵守劳动保障法律法规的情况进行监督检查,并对违反劳动保障法律法规的行为作出处理的行政执法活动,适用本条例。
本条例所称用人单位是指企业和个体工商户。国家机关、事业单位、社会团体执行劳动保障法律法规的情况,由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察。
本条例所称就业服务机构是指职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构。
第三条 县级以上人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。劳动保障行政部门可以委托劳动保障监察机构实施劳动保障监察的具体工作。
县级以上人民政府有关行政部门根据各自职责,支持、协助劳动保障行政部门的劳动保障监察工作。
各级工会依法维护职工的合法权益,对用人单位遵守劳动保障法律法规的情况进行监督。劳动保障行政部门在劳动保障监察工作中应当注意听取工会组织的意见和建议。
第四条 县级以上人民政府应当加强劳动保障监察工作。劳动保障监察所需经费列入本级财政预算。
第五条 任何组织和个人对用人单位和就业服务机构违反劳动保障法律法规的行为有权举报;对举报属实,为查处重大违反劳动保障法律法规的行为提供主要线索和证据的举报人,劳动保障行政部门应当给予奖励。
劳动者劳动保障合法权益受到侵害的,可以向劳动保障行政部门投诉。
第二章 劳动保障监察内容与管辖
第六条 劳动保障行政部门对用人单位招用人员的情况实施监察,重点监察下列行为:
(一)提供虚假招聘信息;
(二)招用无合法身份证件的人员;
(三)招用按照国家规定应当取得职业资格证书而未取得职业资格证书的劳动者从事相应的技术工种工作;
(四)向求职者收取招聘费用;
(五)向被录用人员收取抵押金、抵押物、保证金或者以其他形式收取财物,或者强迫被录用人员集资入股;
(六)扣押被录用人员身份证等证件;
(七)违反国家规定,以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准;
(八)残疾人可以从事的工种或者岗位,以残疾为由拒绝录用残疾人;
(九)与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同;
(十)招用童工。
第七条 劳动保障行政部门对用人单位劳动用工的情况实施监察,重点监察下列行为:
(一)安排女职工从事矿山井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动;
(二)安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业或者国家规定的第三级体力劳动强度的劳动;
(三)安排女职工在孕期从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动;
(四)安排怀孕七个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间;
(五)安排女职工生育享受产假少于九十天;
(六)安排女职工在哺乳未满一周岁婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者哺乳期禁忌从事的其他劳动,以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动;
(七)安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动;
(八)不对未成年工定期进行健康检查;
(九)违反劳动保障法律法规的规定延长劳动者工作时间。
第八条 劳动保障行政部门对用人单位支付劳动者工资报酬及补偿的情况实施监察,重点监察下列行为:
(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资;
(二)克扣或者无故拖欠劳动者延长工作时间工资报酬;
(三)支付劳动者的工资低于当地最低工资标准;
(四)解除劳动合同后,不依法给予劳动者经济补偿。
第九条 劳动保障行政部门对用人单位办理社会保险事项的情况实施监察,重点监察下列行为:
(一)不按国家规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记;
(二)不按国家规定申报应当缴纳的社会保险费;
(三)迟延缴纳社会保险费;
(四)拒不缴纳社会保险费。
第十条 劳动保障行政部门对职业介绍机构遵守劳动保障法律法规的情况实施监察,重点监察下列行为:
(一)超出职业介绍许可证规定的业务范围从事职业介绍活动;
(二)以提供虚假招聘信息等欺诈方式进行职业介绍活动;
(三)介绍求职者从事法律法规禁止从事的职业;
(四)为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动;
(五)伪造、变造、买卖、出租、出借职业介绍许可证。
第十一条 劳动保障行政部门对职业技能培训机构遵守劳动保障法律法规的情况实施监察,重点监察下列行为:
(一)发布虚假培训信息;
(二)非法颁发或者伪造培训证书、结业证书、职业资格证书;
(三)提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段骗取职业培训许可证;
(四)伪造、变造、买卖、出租、出借职业培训许可证;
(五)恶意终止培训、抽逃或者挪用职业培训经费。
第十二条 劳动保障行政部门对职业技能考核鉴定机构遵守劳动保障法律法规的情况实施监察,重点监察下列行为:
(一)超出职业技能鉴定许可证规定的业务范围从事职业技能考核鉴定活动;
(二)严重违反职业技能鉴定程序或者降低职业技能考核鉴定标准;
(三)伪造、变造、买卖职业资格证书。
第十三条 任何单位和个人不得骗取社会保险待遇或者社会保险基金支出。
第十四条 县级以上人民政府劳动保障行政部门负责对在同级工商行政管理、机构编制、民政等部门注册登记或者许可的用人单位、就业服务机构实施劳动保障监察。
生产、经营或者工作场所在本省的中央、外省、部队所属用人单位,由省人民政府劳动保障行政部门实施劳动保障监察。
第十五条 下级劳动保障行政部门管辖的案件,认为案情复杂,需要由上级劳动保障行政部门查处的,可以移送上一级劳动保障行政部门查处。上级劳动保障行政部门可以查处下级劳动保障行政部门管辖的在本行政区域内有重大影响的案件;上级劳动保障行政部门也可以将其管辖的案件交下级劳动保障行政部门查处。
第十六条 劳动保障行政部门对劳动保障监察案件管辖发生争议的,报请共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。
第十七条 劳动保障行政部门在劳动保障监察过程中,发现投诉、举报的事项不属于劳动保障监察范围的,应当移送有权处理的部门;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关。
第三章 劳动保障监察方式与程序
第十八条 劳动保障监察以日常巡视检查、定期书面审查和接受举报、投诉等形式进行。
第十九条 劳动保障行政部门应当向社会公布举报电话,设立举报接待室,设置举报箱,指定专人受理投诉举报。
劳动保障行政部门应当依法受理和查处举报、投诉案件,并为举报人保密。
第二十条 劳动保障行政部门应当配备劳动保障监察员。劳动保障监察员应当具备国家规定的条件,取得合法有效的执法证件。
劳动保障监察员进行调查、检查时,不得少于两人,并应当佩戴劳动保障监察标志,出示劳动保障监察证件。
劳动保障监察员依法履行劳动保障监察职责,受法律保护。
第二十一条 劳动保障监察员在检查中,发现被检查单位有违法行为的,应当依法予以制止。对事实清楚、证据确凿、依法可以当场作出处理的违法行为,当场作出处理;不能当场处理的,应当按规定及时立案。
第二十二条 劳动保障行政部门实施劳动保障监察,可以采取下列调查、检查措施:
(一)进入被检查单位的生产、经营、工作场所进行检查;
(二)就调查、检查事项询问有关人员;
(三)要求被检查单位提供与调查、检查事项相关的文件资料,并作出解释和说明,必要时可以发出调查询问书;
(四)采取记录、录音、录像、照像和复制等方式依法收集与劳动保障监察有关的情况和资料;
(五)委托会计师事务所对被检查单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计;
(六)法律、法规规定可以采取的其他调查、检查措施。
劳动保障行政部门依法实施劳动保障监察时,有关单位和个人应当予以配合,如实、按期提供有关情况、资料,不得隐瞒事实真相,不得出具伪证或者隐匿、毁灭、篡改证据,不得拒绝和阻挠劳动保障监察员进入被检查单位的生产、经营、工作场所进行监督检查,不得打击报复举报、投诉人员。
第二十三条 劳动保障行政部门经过调查,认为不存在违反劳动保障法律法规行为或者违法行为情节轻微且已改正的,应当作出撤销立案的决定;认为存在违反劳动保障法律法规行为且未改正的,依法责令改正或者作出行政处理决定;应当受到行政处罚的,依法作出行政处罚决定。
劳动保障行政部门应当自作出撤销立案决定、责令改正决定、行政处理决定或者行政处罚决定之日起七日内,将书面决定送达被检查单位。
第二十四条 劳动保障行政部门办理劳动保障监察案件应当自立案之日起六十个工作日内结案;情况复杂确实需要延长办案期限的,经本级劳动保障行政部门负责人批准,可以延长三十个工作日。
第二十五条 违反劳动保障法律法规的行为在两年内未被发现,也未被举报、投诉的,劳动保障行政部门不再查处。
前款规定的期限,自违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,自行为终了之日起计算。
第二十六条 承办案件的劳动保障监察员有下列情形之一的,应当回避:
(一)系本案当事人近亲属的;
(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人有其他关系可能影响案件公正处理的。
第二十七条 劳动保障监察员应当忠于职守,秉公执法;在履行监督检查职责时,不得有下列行为:
(一)妨碍被检查单位正常的生产、经营活动;
(二)利用职务之便谋取私利;
(三)泄露案情或者被检查单位的商业秘密;
(四)参与被检查单位安排的有碍公正执法的活动;
(五)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。
第二十八条 劳动保障行政部门应当建立用人单位劳动保障守法诚信档案。用人单位有重大违反劳动保障法律法规的行为的,由有关的劳动保障行政部门向社会公布。
第四章 法律责任
第二十九条 用人单位有本条例第六条第(一)项至第?穴八?雪项所列情形之一的,由劳动保障行政部门责令改正。有本条例第六条第(九)项规定情形的,由劳动保障行政部门责令限期改正;逾期不改正的,处二千元以上二万元以下的罚款。有本条例第六条第(十)项规定情形的,按照国务院《禁止使用童工规定》处罚。
第三十条 用人单位有本条例第七条第(一)项至第(八)项所列情形之一的,由劳动保障行政部门责令改正,并按照受侵害的劳动者每人一千元以上五千元以下的标准,处以罚款;有第(九)项规定情形的,由劳动保障行政部门给予警告,责令限期改正,并可以按照受侵害的劳动者每人一百元以上五百元以下的标准,处以罚款。
第三十一条 用人单位有本条例第八条所列情形之一的,由劳动保障行政部门责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿金;逾期不支付的,责令按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准,向劳动者加付赔偿金;拒不支付的,处二千元以上二万元以下的罚款。
第三十二条 用人单位有本条例第九条第(一)项、第(二)项所列情形之一的,由劳动保障行政部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一千元以上五千元以下的罚款;情节特别严重的,可以处五千元以上一万元以下的罚款。有本条例第九条第(三)项规定情形的,由劳动保障行政部门或者税务机关依法加收滞纳金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五千元以上二万元以下的罚款。有本条例第九条第(四)项规定情形的,由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院强制征缴。
用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时,瞒报工资总额或者职工人数的,由劳动保障行政部门责令改正,并处瞒报工资数额一倍以上三倍以下的罚款。
第三十三条 职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构有本条例第十条、第十一条、第十二条所列情形之一的,由劳动保障行政部门责令改正,处一万元以上五万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由劳动保障行政部门暂扣或者吊销许可证。
未经劳动保障行政部门许可从事职业介绍、职业技能培训或者职业技能考核鉴定活动的,由劳动保障行政部门或者工商行政管理部门依照国家有关规定查处取缔。
第三十四条 违反本条例第十三条规定,骗取社会保险待遇或者社会保险基金支出的,由劳动保障行政部门责令退还,并处骗取金额一倍以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 用人单位和就业服务机构违反本条例第二十二条第二款规定,无故抗拒、阻挠劳动保障行政部门依法实施劳动保障监察,不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料,隐瞒事实真相,出具伪证或者隐匿、毁灭证据的,由劳动保障行政部门责令改正,处二千元以上二万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 用人单位违反《中华人民共和国工会法》,有下列行为之一的,由劳动保障行政部门责令改正:
(一)阻挠劳动者依法参加和组织工会,或者阻挠上级工会帮助、指导劳动者筹建工会的;
(二)无正当理由调动依法履行职责的工会工作人员的工作岗位,进行打击报复的;
(三)劳动者因参加工会活动而被解除劳动合同的;
(四)工会工作人员因依法履行职责被解除劳动合同的。
第三十七条 劳动保障监察员违反本条例第二十七条规定的,由所属劳动保障行政部门或者有关部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第三十八条 对依法应当取得营业执照而无营业执照或者已被吊销营业执照,有劳动用工行为的,由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察,并及时通知工商行政管理部门予以查处取缔。
第三十九条 劳动安全、卫生的监督检查,由安全生产监督管理、卫生、特种设备安全监督管理等部门按照有关法律、行政法规的规定执行。
第四十条 本条例自2005年3月1日起施行。1996年8月5日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《湖南省劳动监察条例》同时废止。