政府采购合同违约责任该如何界定
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http://finance.sina.com.cn 2005年12月06日 08:46 中国经济时报
■谷辽海
政府采购合同的违约责任，是指合同当事人因违反有效政府采购合同的义务所应承担的不利后果。这种不利后果指的是民事责任而非行政责任，其产生的前提是存在着有效的政府采购合同。自采购人或其委托的采购代理机构与中标或成交供应商签订书面的政府采购合同即发生法律效力，并将在当事人之间产生法律拘束力，双方当事人均应该按照合同约定全面地、严格地履行各自的合同义务。
根据我国《合同法》第一百零七条规定，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应该承担违约责任。政府采购合同的当事人自然也不能例外。但我国政府采购法没有违约责任的法定条款，招标投标法只是规定了供应商的违约责任，但没有规定采购人或采购代理机构的违约责任。实践中，对于采购人或采购代理机构的违约行为几乎都不需要承担任何不利的法律后果，而对于供应商的违约行为有承担民事责任的，有承担行政责任的，也有不仅要承担民事责任还需要承担行政责任的等等。下面，我们来进行具体分析。
合同违约责任在适用法律时的不一致
我国《政府采购法》第四十三条第一款规定，政府采购合同适用合同法。根据我国《合同法》第七章中的违约责任，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见，不论是采购人还是供应商，只要存在违反有效合同的约定义务，都应该承担相应的违约责任，显然，这里的违约责任只是民事责任。合同法违约责任章节里没有规定任何一方的违约行为应该承担行政责任。但是，依照我国《招标投标法》第六十条规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。从招标投标法的规定来看，供应商如果存在着违约行为，且情节严重的，不仅应该承担民事责任，还需要承担行政责任。我们知道，我国政府采购法中没有公开招标程序，而主要的政府采购合同都必须通过招标投标程序完成缔约过程，当事人在履行过程中如果发生违约行为分别适用不同的法律会得出不同的结果，如果同时适用《政府采购法》、《合同法》、《招标投标法》的规定，都将使人们走进无所适从的境地。
财政部门实施违约的行政处罚随处可见
实践中，政府采购合同的违约纠纷通过民事诉讼或仲裁途径解决的非常少见，财政部门对采购人的违约行为实施行政处罚的更是罕见。然而，对于供应商的违约行为实施行政处罚的现象则随处可见。例如，２００５年２月２日的两则行政处罚。其一是广东省珠海市政府采购管理办公室的行政处罚公示：珠海经济特区佳成有限公司在编号为ＺＨＧＰＣ－１７４ＤＪ、ＺＨＧＰＣ－２６３ＤＮ、ＺＨＧＰＣ２００３－３３７ＸＴ的三单采购中，未按合同约定的时间履行其合同规定的义务，根据珠海市政府采购２００５年第二次联席会议的决议，对珠海经济特区佳成有限公司的不按时履约行为进行公示，公示期为半年，自２００５年２月２日至２００５年８月２日止。笔者认为，根据我国《行政处罚法》的规定，这则行政处罚违反了责任法定、处罚法定的基本原则，显而易见是违法的具体行政行为。需要特别说明的是，从这则行政处罚更可以看出我国政府采购法所存在的监督缺位。倘若遇到财政部门自己担当政府采购当事人时，现行法律还是没有能够解决运动员在踢球的同时，不能给自己当裁判的问题，审裁兼一不仅有失公平，而且也是违反我国《行政处罚法》基本原则的。
采购人一身兼任“两职”的现象普遍存在
除了前述案例所介绍的财政局既当运动员又当裁判员的问题，实践中，采购人或采购代理机构在获取货物、工程和服务的同时，对自己的业务伙伴也就是政府采购合同供应商的违约行为，实施行政处罚的情形同样俯拾即是。例如，２００５年１月２５日，新疆自治区政府采购中心公布的关于停止西安交大红帆科技公司乌市分公司参与自治区区级政府采购的通报：经查实，西安交大红帆科技公司乌市分公司在自治区政府采购中心为新疆财经学院招标投影仪灯泡项目中标后，合同签订两个月一直未能给新疆财经学院供货，严重影响了该校的教学工作。鉴于西安交大红帆科技公司乌市分公司的行为违反了政府采购相关法律法规，自治区政府采购中心决定从即日起至２００５年１２月３１日停止西安交大红帆科技公司乌市分公司参与自治区区级政府采购活动。
我们都知道，各地的政府采购中心，不论级别多高，在我国政府采购活动中只是一家中介的政府集中采购代理机构，不是以营利为目的的事业单位，不享有法定的公共行政管理职能，也不属于法律规定的授权准行政主体。因此，当供应商发生违反政府采购合同义务的行为时，作为合同的相对人只能通过法院的民事诉讼或仲裁途径要求违约的供应商承担相应的违约责任。从我们所介绍的案例来看，采购代理机构给予相对人的处罚种类分别是一定期限的禁止交易、公开通报，前者是属于行为罚，后者是属于申诫罚，两者都是行政处罚，这些行政处罚种类只能由享有管辖权的财政厅局这样的行政主体来行使。否则就违反了我国《行政处罚法》所规定的处罚法定基本原则。一旦遭遇行政诉讼，被告将面临着败诉的风险。
综上所述，政府采购合同发生违约行为时，不能同时适用我国《政府采购法》、《合同法》、《招标投标法》这三部法律。从我国目前的立法状态来看，财政部门或者其他行政机关不能对供应商的违约行为或者对采购人的违约行为行使公共权力，换言之，行政主体对于政府采购合同的违约纠纷没有行政主管权和行政处罚权。由于我国政府采购立法已经明确规定，政府采购合同适用我国合同法，也就排除了公共权力机关介入政府采购合同纠纷，故我们的财政机关不能同时适用《政府采购法》、《招标投标法》对供应商的违约行为进行处理。否则有违我国行政处罚法立法的宗旨。当然，世界上大多数实施政府采购制度的国家和地区对于政府采购合同的违约行为可以行使主管权，但在我国政府采购法尚未修改之前，行政机关还是无相应的职权。（２９）
(注：本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)
南宁市人民政府关于修改《南宁市城市广场管理规定》的决定
广西壮族自治区南宁市人民政府
南宁市人民政府关于修改《南宁市城市广场管理规定》的决定
南宁市人民政府令第35号
《南宁市人民政府关于修改<南宁市城市广场管理规定>的决定》已经2010年10月26日南宁市第十二届人民政府第102次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市 长：黄方方
二〇一〇年十一月四日
南宁市人民政府关于修改《南宁市城市广场管理规定》的决定
市人民政府决定对《南宁市城市广场管理规定》作如下修改：
一、第二条第一款修改为“本规定所称城市广场是指本市行政区域内，经过绿化、亮化，公共设施配套齐全并具有一定规模，供市民游憩、娱乐、观赏的开放性场所”。
二、第二条第二款修改为“城市广场管理区域由市、县（区）人民政府划定，并在城市广场的显著位置立牌公示”。
三、第四条第三款修改为“县（区）城市广场行政主管部门负责辖区内其他广场的监督管理工作。”
四、第四条、第七条中的“城市广场管理处”修改为“城市广场管理机构”。
五、删除第十三条第二项“使用城市广场开展的活动含有商业内容的，提交工商主管部门的审核意见”。
六、第十八条修改为“违反本规定第九条第一项、第三项、第四项和第十条、第十一条第一项规定的，由城市广场行政主管部门责令改正违法行为，并可处以10元以上200元以下罚款；造成花草树木、场内设施损坏的，应当承担赔偿责任”。
七、第十九条、第二十条中的“市相对集中行政处罚权行政机关”修改为“城市广场行政主管部门”。
八、增加一项作为第十九条第三项“违反第十一条第三项规定的，处以200元以上500元以下罚款”。
此外，对部分文字作了调整。
本决定自公布之日起施行。
《南宁市城市广场管理规定》根据本决定作相应修正，重新公布。
南宁市城市广场管理规定
（2003年11月17日市人民政府令第19号公布， 2005年 5月23日《南宁市人民政府关于修改〈南宁市城市广场管理规定〉的决定》第一次修正，2010年11月4日《南宁市人民政府关于修改〈南宁市城市广场管理规定〉的决定》第二次修正）
第一条 为加强城市广场管理，维护城市广场秩序，保持城市广场环境整洁及广场设施完好，根据《城市市容和环境卫生管理条例》、《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》等法规规章，结合我市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称城市广场是指本市行政区域内，经过绿化、亮化，公共设施配套齐全并具有一定规模，供市民游憩、娱乐、观赏的开放性场所。
城市广场管理区域由市、县（区）人民政府划定，并在城市广场的显著位置立牌公示。
第三条 凡进入城市广场管理区域的单位和个人均应遵守本规定。
第四条 城市广场实行统一管理，分级负责的原则。
市城市管理行政主管部门是城市广场的行政主管部门，其下属的城市广场管理机构具体负责市级城市广场的日常管理、设施维护、环卫保洁和绿化养护等工作。
县（区）城市广场行政主管部门负责辖区内其他广场的监督管理工作。
文化、体育、公安、环保等相关部门按照各自职责，做好城市广场的监督管理工作。
第五条 进入城市广场的单位和个人应当注意公共卫生、遵守社会公德和游园准则，自觉爱护城市广场内的花草树木和设施。
第六条 城市广场的喷泉和户外灯饰应按规定开放或开启。
第七条 城市广场应当保持设施完好并保证安全，地面破损或者设施损坏的，城市广场管理机构应当及时维修。
城市广场管理机构应加强对广场内绿化植被的管理和养护，保持环境整洁。
第八条 进入城市广场的单位和个人，应当自觉维护广场内的社会治安秩序。广场内禁止下列行为：
（一）打架斗殴、酗酒、寻衅滋事或煽动闹事；
（二）看相算命或其他封建迷信活动；
（三）非法集会、游行；
（四）赌博或变相赌博；
（五）其他扰乱社会治安秩序的行为。
第九条 进入城市广场的单位和个人，应当自觉维护广场内的管理秩序。广场内禁止下列行为：
（一）损坏喷水设施、健身设施、电信设施、照明设施、公告栏、雕塑、各类标志和其他公共设施；
（二）杂耍、卖艺；
（三）店外经营、无证经营；
（四）机动车、非机动车（童车、轮椅除外）擅自在广场内行驶或停放；
（五）其他妨害广场管理秩序的行为。
第十条 进入城市广场的单位和个人，应当自觉爱护绿地和绿化、环境卫生设施。广场内禁止下列行为：
（一）随地吐痰、便溺或乱扔、乱倒废弃物；
（二）践踏花坛、绿地、草坪；
（三）偷挖、折损、刻划花草树木、采花摘果；
（四）在绿地内堆放杂物、挖坑取土；
（五）盗窃、损毁或拆迁封闭市政、绿化、环境卫生设施或改变其使用性质；
（六）其他破坏绿地及绿化设施的行为。
第十一条 进入广场的单位和个人，应当自觉保持广场环境整洁、和谐。广场内禁止下列行为：
（一）在建筑物、构筑物、雕塑或其他公共设施上涂写、刻划；
（二）吊挂、晾晒物品；
（三）携犬等宠物进入；
（四）捕捉、伤害广场鸽；
（五）随地躺卧、露宿；
（六）在喷泉、水池中洗澡或洗涤、投掷物品等；
（七）其他影响广场容貌的行为。
第十二条 在广场内从事下列活动，经城市广场行政主管部门批准后方可进行：
（一）文娱、体育等群众性活动，商业性活动；
（二）散发、悬挂标语、条幅、充气球等宣传品、广告；
（三）设置公共服务和经营设施；
（四）其他临时性使用广场的活动。
第十三条 临时使用城市广场应当向城市广场行政主管部门提交下列材料：
（一）申请书，内容应当包括使用时间、期限、面积、目的、人数等；
（二）参加城市广场活动的人数超过二百人的，提交公安部门的审核意见；
（三）城市广场行政主管部门要求提供的其他材料。
第十四条 临时使用城市广场应提前5个工作日向城市广场行政主管部门提出申请，城市广场行政主管部门应当在3个工作日内作出是否准予使用的决定，并答复申请人。
第十五条 经批准临时使用城市广场的单位和个人，应按照批准的内容和范围开展活动。
临时使用广场应当按照价格行政主管部门核定的范围和标准缴纳有关费用，所得费用全部上缴财政，专款用于城市广场的日常管理和维护。需要使用广场电力或水源的，还应当支付相应的水费或电费。
经城市广场行政主管部门批准，公益性活动可减免有关费用。
第十六条 经批准临时使用城市广场的单位和个人应按要求临时设置收集垃圾、废弃物的容器。
第十七条 违反本规定第八条规定的，由公安机关按有关规定进行处罚。
第十八条 违反本规定第九条第一项、第三项、第四项和第十条、第十一条第一项规定的，由城市广场行政主管部门责令改正违法行为，并可处以10元以上200元以下罚款；造成花草树木、场内设施损坏的，应当承担赔偿责任。
第十九条 违反本规定其他规定的，由城市广场行政主管部门责令改正，并可按下列规定进行处罚：
（一）违反第九条第二项规定的，处以200元以下罚款。
（二）违反第十一条第二项规定的，处以20元以上50元以下罚款。
（三）违反第十一条第三项规定的，处以200元以上500元以下罚款。
（四）违反第十一条第四项规定，造成广场鸽受伤或死亡的，赔偿损失，每只处200元以下罚款。
（五）违反第十一条第五项规定的，处以10元以上100元以下罚款。
（六）违反第十一条第六项规定的，处以50元以下罚款。
（七）违反第十二条、第十五条第一款规定的，处以200元以上2000元以下罚款。
第二十条 城市广场行政主管部门认为确有必要的，可暂扣与违法行为有关的物品和工具，并通知违法行为人在限定的时间内到指定地点进行处理。
暂扣物品的处理依照其他有关规定进行。
第二十一条 本规定自2004年1月1日起施行。1999年7月7日颁布的《南宁市民族、朝阳广场管理暂行规定》同时废止。