试析我国电子商务中合同法律关系确立的几个问题

王政律师

目前电子商务已经成为一个全球性的重要经济主题，同时围绕电子商务的法律框架也已开始逐步建立和完善。毋庸质疑，合同是交易的核心内容，而采用新的科技手段的电子或网络合同因具有传统合同所不具备的新形式或新特点，自然成为包括美国、欧盟等各个国家和地区在内电子商务立法的重点内容。我国1999年10月1日开始实施的《合同法》与以前的合同法律相比有了很大的改进，其中有关“电子合同”的内容更是格外引人注目。虽然《合同法》中只有寥寥数条内容，但无疑会对推动我国电子商务的发展具有重要意义。本文将围绕与电子合同法律关系确立相关的几个问题作一下诠析。

一、关于电子合同的形式

传统的书面合同（即“纸面合同”）是自双方当事人签字或者盖章时成立的，而且手书签字和盖章还是合同真实性的证明。就电子合同而言，手书签名或者盖章已经无法适用了，因为“无纸化”是电子合同的一个显著特征，那我们如何证明合同内容的真实性以及确定合同成立的时间呢？我国《合同法》没有正面回答这一问题。而在《合同法》第11条规定，电子数据交换（EDI）、电子邮件等数据电文形式都属于合同的书面形式，同时又在第33条中规定，当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。《合同法》的这一条文（第33条）为任意性法律规范，建议电子合同的双方当事人将在网上达成的合意转化为“纸面合同”，再以纸上的手书签名和盖章为准。但是如果双方当事人不签订确认书，不把网上的合同内容记载在纸面上，不是问题就还是没有得到解决。如果合同一方恶意否定合同的存在或者拒绝履行合同义务，网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同内容的充分证据，仍然是个疑问。《合同法》之所以回避这一问题，是因为要解决这一问题就必须承认“电子签名”的效力，并且建立一系列的配套制度。

“电子签名”早已引起了人们的关注。联合国的有关文件建议各国承认电子签名的效力。欧盟于1999年11月已经正式通过了有关电子签名的指令。美国政府现正修订其统一商法典，并于1999年2月公布了“计算机信息交易法草案”，承认和规范电子签名是其中的重要内容之一。法律承认电子签名就是承认带有电子签名的文件的真实性。电子签名是指在一个数据信息中或附在其后或逻辑上与其有联系的电子形式的签名，这个签名表示被某人用于代表其身份的证明，并表示其同意该数据信息的内容。虽然电子签名技术本身并不复杂，但是承认电子签名却必须建立一整套认证系统。发送信息的人在数字化文件上加注电子签名，并以私人密匙使他人无法篡改该电子签名。该电子签名的真实性须由一个国家承认的认证机构的公共密匙来检验，以证明带有电子签名的文件的所有人及其内容的真实性。经过认证，收到文件的人就能够分辨发件人以及文件的真实性了。联合国及国际经合组织都建议形成认证电子签名的国际标准，以保障全球电子商务的参加人享有统一的安全标准。我国的有关部门也正在积极研究电子签名及其认证问题。

二、关于电子合同的要约和承诺

一般来说，通过互联网向公众提供有关商品或服务的信息的行为可以被看作是经营者的广告宣传活动。根据我国《合同法》第15条的规定，商业广告属于要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。因此，即便某个用户对网页提供的信息作出了回应，只要经营者没有作出承诺的表示，该经营者就不受该“要约邀请”的约束。当然，如果经营者在网页上传播了虚假信息，根据我国《广告法》的规定，还是应当承担有关发布虚假广告的法律责任的。

但是，根据我国《合同法》的规定，商业广告的内容只要符合要约规定的，可以被视为要约。因此，如果一个传播商品或服务信息的网页符合《合同法》规定的要约的条件，也可以被看作是经营者发出的要约，经营者应当受该要约内容的约束

在经营者通过网页向公众发出要约邀请的情况下，用户可以通过电子邮件等方式向经营者发出要约。经营者可以回复电子邮件的方式作出承诺，使合同成立。根据我国《合同法》第23条的规定，要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。如果发出要约的是某个商业组织，该商业组织一般能够在正常的工作日及时检查自己的电子邮箱，也就能够及时发现经营者发来的承诺，双方的合同得以成立。但是，如果发出要约的是个人用户，而个人用户检查自己的电子邮箱的时间和次数具有很大的随意性了，当用户发现了经营者发来的承诺时，很可能已经超过了用户要约确定的期限。在这种情况下，经营者的承诺还能使合同成立吗？要回答这一问题必须了解在我国《合同法》中承诺的到达时间是如何计算的。根据《合同法》的有关规定，承诺进入用户计算机系统的首次时间，就视为到达时间。这一规定对经营者来说是非常有利的，因为即便用户发现承诺时，承诺已经迟延，但是承诺进入用户计算机系统的首次时间却在要约确定的期限之内，承诺仍然可以使合同成立。用户不能以承诺迟延为由，否定承诺的效力。

“格式化”是电子合同的另一显著特征。如果经营者采取了带附件的电子邮件的形式向公众推销某种商品或服务，在附件中详细说明了合同成立的条件，并提示用户在网页上填写电子表格的有关栏目，再点击指定的图标上发送该电子邮件，就能获得该商品或服务，那么经营者发出的信息就应当被看作是要约，因为它符合我国《合同法》第14条关于要约的规定，即内容具体、确定，表明了经受要约人承诺，要约人即受要约约束的意思。该要约生效的时间，根据《合同法》第16条的规定，为用户收到该要约的时间，即进入用户任何计算机系统的首次时间。用户在收到要约的合理期限内，可以作出承诺，使合同成立。经营者如果再“反悔”，则构成了违约，须承担违约责任。需要说明的是，如果经营者在电子邮件的附件中提供的格式合同内容过于复杂、冗长，那么即便用户作出了承诺，日后也可以主张该合同不成立，因为用户难以详细阅读如此复杂的格式合同内容，也难以发现其中于己不利的条款。但是实践中又涉及到对格式合同冗长、复杂的认定问题。

随着我国电子商务的发展，电子合同越来越普遍。然而我国现有的消费者保护法律已经难以满足在网络环境下充分保护消费者利益的需要。消费者感到从网上获得的商品或服务缺乏法律保障。因此，我国法律在规范“电子合同”的同时，也应当体现保护消费者利益的原则。在这方面，欧盟的“远程销售指令”就很值得我们借鉴。“远程销售指令”是专门规范有关利用远程通讯技术缔结的合同涉及的消费者保护问题的。例如，在电话推销的情况下，经营者应当在谈话开始的时候就使消费者得到充分的信息，以便决定是否继续交谈。在通过互联网签订合同的时候，经营者也必须告知消费者如下信息，即经营者的名称（包括地址）、所提供商品或服务的本质特征及价格（包括运费）、付款、交货及履行的形式、消费者解除交易的权利、使用远程通讯技术的费用、要约确定的承诺期限及价格、合同最短的有效期。由于网络上的信息更新很快，经营者应当保证消费者及时获得更新后的信息。“远程销售指令”规定，消费者有权在自收到经营者的商品之日起或者在与经营者缔结服务合同之日起7日内，不说明任何理由，就解除与经营者之间的合同。一旦合同被解除，经营者必须全部返还消费者已经支付的价款。

三、网络故障、网络欺诈与电子合同的效力

电子合同的订立是通过一定的计算机设备加网络程序、电子或其他自动手段来完成的。这种帮助生成电子合同的中间“媒质”，即为通常所说的“电子代理人”，这一概念最初是在美国的《统一计算机信息交易法》中提出。电子代理人虽然不是人，但是在某种意义上却聪明过人。例如，电子代理人能够按照被代理人设定的购买或者出售的条件，自动寻找有关信息或者产品，并能够进行价格和性能的比较，以最优的条件成交。即以电子合同方式进行的交易只反映一种可用货币进行表征的权利变化，具有很强的“虚拟性”。

“电子代理人”是关于网上格式合同的核心法律概念。但是这种“电子代理人”并不是神，它有时也会因出现各种故障而导致交易双方合同条件或内容等出现当事人意志之外的变化或造成交易双方的重大误解。有时“电子代理人”又可能会被一方控制，成为其进行欺诈活动的工具。会在此等情况下，电子合同的效力该如何确认呢？依据我国《合同法》第40条及第53条的规定，即格式条款具有欺诈或重大误解情形的，该条款无效。这一法律规则应当同样适用于电子合同。实践中，这一法律规则不仅适用于自然人与电子代理人交互的缔约过程中，而且适用于两个电子代理人缔约的过程中。如果两个电子代理人之间缔结合同是由于欺诈或者运行错误等原因造成的，那么合同无效。例如，一方当事人或其电子代理人以欺诈的方式操纵对方电子代理人，则合同没有约束力，因为通过电子代理人缔结的合同所表现的双方合意应当在电子代理人的正常运行过程中达成的。又如，在电子代理人发生运行故障的时候，虽然电子装置记载了合同的成立，但所形成的合同不在双方被代理人的合理预期之内。这种情况类似于合同法中的双方误解，因双方无合意，合同无效力。总之，适用于自然人的欺诈或误解的法律规则也都适用于电子代理人。下面我国首例网上拍卖纠纷案的解决恰恰也证明了这一点。

在该案中，原告是被告的拍卖网站的注册用户。原告按照被告网站上的拍卖公告参加了竞买，并通过竞价购得3台计算机，在网站的拍卖结果中也确认拍卖成交。原告遂向被告支付了3台计算机的价款，并等待被告交货。但是当原告几天之后再次登录被告网站的时候，却发现被告网站的拍卖公告中的拍卖周期已经延长，而且原告已经竞买成功的3台计算机仍在继续被拍卖，后又重新公布了拍卖结果。原告起诉被告违约。被告则辩解说，其网站的拍卖截止时间并未改变，但是其拍卖系统自动提前启动；由于原告的应价低于委托方的保留价，而且原告未与被告签订成交确定书，因此原告的应价不应被认可。审理法院认为，原告在拍卖过程中的最终应价低于被告委托方的保留价，因此原告的拍卖未被确认。法院据此驳回原告要求被告给付3台计算机的诉讼请求。同时，法院还认定，被告拍卖系统出现故障，导致原告产生误解，依法应承担相应责任，因此判决被告返还原告支付的货款，并赔偿原告的利息损失。本案被告网站上的拍卖系统其实就是由计算机程序控制的电子代理人。被告网站上的竞拍过程实际就是通过竞买人（自然人）与电子代理人之间的交互作用使竞买合同形成。然而，本案的特殊性在于被告的电子代理人出现了故障，导致原告产生了误解，因而导致原告与被告电子代理人之间订立的合同无效。

通过以上内容的分析，我们不难看出：在网络信息时代，电子合同作为一种在新技术条件下采用的快捷交易方式，其自身有着传统“书面合同”所不具备的某些特征，如“无纸化”、“格式化”、“虚拟化”等，但电子合同本身又无法超越目前法律关乎合同的一些基本理念或原则，传统的合同法的基本法律原则依然对解决其有关的纠纷起着指引作用。我们相信，随着未来网络技术的进一步革新，网上交易的更大普及和发展，我们自然会在实践中遇到越来越多的关于电子合同而引发的法律问题，关于传统合同法的一些基本法律原则必将也会作出更大的调整。

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卫生部办公厅


卫生部办公厅关于进一步加强抗菌药物临床应用管理的通知

卫办医发〔2008〕48号


各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：

《抗菌药物临床应用指导原则》发布以来，经过各级卫生行政部门、医疗机构和广大医务人员的共同努力，我国抗菌药物使用率、抗菌药物使用强度逐年下降，临床应用水平不断提高。但是，全国抗菌药物临床应用和细菌耐药监测显示，我国个别地区和部分医疗机构不同程度地存在抗菌药物不合理应用的现象，影响了医疗效果，加重了细菌耐药程度。根据卫生部抗菌药物临床应用监测专家委员会和细菌耐药监测专家委员会建议，现就进一步加强外科围手术期的抗菌药物预防应用和氟喹诺酮类等药物的管理，逐步建立抗菌药物临床应用预警机制的有关要求通知如下：

一、加强围手术期抗菌药物预防应用的管理

各级各类医疗机构应严格执行《抗菌药物临床应用指导原则》中关于预防用药指导原则的有关规定，纠正当前过度依赖抗菌药物预防手术感染的现象，加强围手术期抗菌药物预防应用的管理，对具有预防使用抗菌药物指征的常见手术，要参照《常见手术预防用抗菌药物表》（附件1）选择抗菌药物。

二、加强对氟喹诺酮类药物临床应用的管理

氟喹诺酮类药物在我国临床应用普遍，使用量大，细菌耐药率高，医疗机构必须严格掌握氟喹诺酮类药物的临床应用指征，加强管理。应参照药敏试验结果，应用于消化和泌尿系统外的其他系统感染；除泌尿系统外，不得作为其他系统的外科围手术期预防用药。

三、严格按照抗菌药物分级管理制度规定，加强抗菌药物临床应用的管理

医疗机构药事管理委员会应切实履行指导本机构合理用药的工作职能，开展以合理用药为核心的临床药学工作,加强对医务人员的抗菌药物合理应用教育、培训和监督工作，按“非限制使用”、“限制使用”和“特殊使用”分级管理规定，建立健全抗菌药物分级管理制度，明确医师使用抗菌药物的处方权限，预防和纠正不合理应用抗菌药物的现象。

根据当前抗菌药物临床应用的实际情况，决定将以下抗菌药物作为“特殊使用”的抗菌药物进行管理，医疗机构在使用时应严格掌握临床应用指征，经抗感染或有关专家会诊同意，由具有高级专业技术职务任职资格的医师开具处方。

（一）第四代头孢菌素：头孢吡肟、头孢匹罗、头孢噻利；

（二）碳青霉烯类抗菌药物：亚安培南/西司他丁、美洛培南、帕尼培南/倍他米隆、比阿培南、朵利培南；

（三）甘酰胺类抗菌药物：替加环素；

（四）糖肽类与噁唑酮类抗菌药物：万古霉素、去甲基万古霉素、替考拉宁、多粘菌素、利奈唑烷；

（五）抗真菌药物：卡泊芬净，米卡芬净，伊曲康唑（口服剂、注射剂），伏利康唑（口服剂、注射剂），两性霉素B含脂制剂。

四、加强对抗菌药物临床应用的指导和监管

地方各级卫生行政部门要高度重视辖区内细菌耐药监测情况，严格执行抗菌药物分级管理规定，根据《卫生部全国细菌耐药监测2006-2007年度报告》（附件2）的监测结果，结合本地实际情况，逐步建立抗菌药物临床应用预警机制，采取相应的干预措施：

（一）对细菌耐药率超过30%的抗菌药物，应将预警信息及时通报有关医疗机构和医务人员。

（二）对细菌耐药率超过40%的抗菌药物，应该慎重经验用药。

（三）对细菌耐药率超过50%的抗菌药物，应该参照药敏试验结果用药。

（四）对细菌耐药率超过75%的抗菌药物，应该暂停该类抗菌药物的临床应用，根据细菌耐药监测结果再决定是否恢复临床应用。

地方各级卫生行政部门要加强辖区内医疗机构细菌耐药监测管理工作，落实抗菌药物临床应用的指导、评价和监督检查的管理职责，对未按规定执行抗菌药物分级管理的医疗机构和违反规定使用抗菌药物的医师应严肃处理。



附件：1.常见手术预防用抗菌药物表

2.卫生部全国细菌耐药监测2006-2007年度报告







二○○八年三月十九日




附件1

常见手术预防用抗菌药物表



手术部位
抗菌药物选择

头颈外科手术
第一代头孢菌素

经口咽部粘膜切口的大手术
第一代头孢菌素+甲硝唑

心脏手术
第一、二代头孢菌素

神经外科手术
第一、二代头孢菌素，头孢曲松

血管外科手术
第一代头孢菌素

乳房手术
第一代头孢菌素

腹外疝手术
第一代头孢菌素

应用植入物或假体的手术
第一、二代头孢菌素

骨科手术(包括用螺钉、钢板、 金属、关节置换)
第一、二代头孢菌素

胸外科手术(食管、肺)
第一、二代头孢菌素；头孢曲松

胃十二指肠手术
第二代头孢菌素

胆道手术
第二代头孢菌素，有反复感染史者可选头孢曲松，头孢哌酮，头孢哌酮／舒巴坦

阑尾手术
第二代头孢菌素或头孢噻肟；+甲硝唑

结、直肠手术
第二代头孢菌素或头孢曲松或头孢噻肟；+甲硝唑

泌尿外科手术
第二代头孢菌素；环丙沙星

妇产科手术
第二代头孢菌素或头孢曲松或头孢噻肟；+甲硝唑


注意：对β-内酰胺类抗菌药物过敏者，可选用克林霉素；耐甲氧西林葡萄球菌发生率高的医疗机构，如果进行异物植入手术（如人工心瓣膜植入、永久性心脏起搏器放置、人工关节置换等），可选用万古霉素预防感染。