中国 蒙古


中华人民共和国和蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约


（注：本条约于１９９０年１０月２９日正式生效。）
（１９９０年６月２８日第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议批准）
　　中华人民共和国和蒙古人民共和国（以上简称“缔约双方”），在相互尊重国家主权和平等互利的基础上，为发展并加强两国在司法领域的友好合作，决定缔结本条约。
　　为此目的，缔约双方议定下列各条：

　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　　第一条　司法保护
　　一、缔约一方国民在缔约另一方境内，享有与缔约另一方国民同等的司法保护。
　　为此目的，缔约一方国民可以在与缔约另一方国民同等的条件下，在缔约另一方法院进行诉讼或向其他主管机关提出请求。
　　二、本条第一款的规定亦适用于缔约双方的法人。

　　第二条　司法协助的提供
　　一、缔约双方的主管机关应按照本条约的规定，相互提供民事和刑事司法协助。
　　二、在本条约中，“主管机关”系指法院、检察院和其他主管民事或刑事案件的机关。

　　第三条　联系途径
　　一、除本条约另有规定外，缔约双方的主管机关在相互请求或提供司法协助时，应通过各自的中央机关相互联系。
　　二、本条第一款所指的“中央机关”在中华人民共和国方面系指中华人民共和国司法部和中华人民共和国最高人民法院，在蒙古人民共和国系指蒙古人民共和国司法仲裁部和蒙古人民共和国最高法院。

　　第四条　请求书的内容和格式
　　一、请求司法协助应使用请求书。请求书应包括下列内容：
　　（一）请求机关和被请求机关的名称和地址；
　　（二）案件的名称；
　　（三）执行请求所需涉及的人的姓名、性别、国籍、出生地、出生日期、职业、住所或居所及其在诉讼中的身份，法人的名称和地址；
　　（四）必要时，当事人的代理人的姓名和地址；
　　（五）请求所涉及的案件的案情摘要；如请求刑事司法协助，还应写明该项请求所涉及的犯罪的罪名及犯罪事实；
　　（六）执行请求所需附具的其他材料；
　　（七）请求的内容。
　　二、请求书应由请求机关签署并加盖公章。

　　第五条　司法协助的费用
　　一、缔约双方提供司法协助时应相互免费。
　　二、被通知到提出请求的缔约一方境内出庭的证人或鉴定人的旅费和食宿费，由提出请求的缔约一方承担。此外，鉴定人还有权取得鉴定费。
　　被通知人有权取得的费用，应在出庭通知中注明。
　　发出通知的缔约一方的机关应根据被通知人的要求预付费用。

　　第六条　对证人和鉴定人的保护
　　一、对于按照缔约一方主管机关的通知前来出庭的证人或鉴定人，不论其国籍如何，不得因其入境前所犯的罪行或者因其证词、鉴定结论而追究刑事责任、进行审讯、逮捕、关押或采取其他强制措施。
　　二、证人或鉴定人在提出请求的缔约一方声明其无需继续停留之日起十五天内如能离开而仍未离开提出请求的缔约一方境内，即丧失本条第一款所给予的保护。但证人和鉴定人由于本人不能控制的原因而未离开提出请求的缔约一方境内的期间不包括在内。
　　三、不得强迫或威胁证人或鉴定人出庭。

　　第七条　文书的效力
　　一、缔约一方主管机关根据本国法律制作或证明的文书，无需认证，即可在缔约另一方境内使用。
　　二、缔约一方主管机关制作的官方文书在缔约另一方境内与缔约另一方主管机关制作的类似文书同等的效力。

　　第八条　文字
　　一、司法协助请求书及其附件应用提出请求的缔约一方的文字书写，并附有缔约另一方文字的经证明无误的正式译本或英文译本。
　　二、缔约一方主管机关向缔约另一方提供司法协助时，使用本国文字。
　　三、缔约双方的中央机关使用英文进行联系。缔约双方亦可使用以中文、蒙文和英文制作的表格，并交换表格样本。

　　第九条　司法协助的拒绝
　　如果被请求的缔约一方认真提供司法协助有损于本国的主权、安全或公共秩序，可以拒绝提供。但应将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。

　　第十条　司法协助适用的法律
　　被请求机关应依其本国法律执行请求。在不违背本国法律的情况下，被请求机关亦可根据请求机关的请求，适用提出请求的缔约一方的诉讼程序规则。

　　　　　　　　　　　第二章　民事方面司法协助

　　第十一条　定义
　　在本条约中，“民事司法协助”亦包括在经济、婚姻和劳动等方面的司法协助。

　　第十二条　诉讼费用的减免
　　关于在缔约一方境内参加诉讼活动的缔约另一方国民在与该缔约一方国民同等的条件下和范围内减免与案件审理有关的诉讼费用问题，应根据其申请，由受理该申请的缔约一方法院依其本国法规规定。

　　第十三条　送达文书和调查取证
　　缔约双方应根据请求相互代为送达司法文书和司法外文书，询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定、勘验以及其他与调查取证有关的诉讼行为。

　　第十四条　请求的执行
　　一、如果被请求机关无权执行请求，应将该项请求转送有权执行的主管机关，并通知请求机关。
　　二、被请求机关如果无法按照请求书所示的地址执行请求，应依其本国法律采取适当措施确定地址，必要时可要求请求机关提供补充情况。
　　三、如因无法确定地址或由于其他原因不能执行请求，被请求机关应通知请求机关，说明妨碍执行的原因，并退回请求书及其所附的全部文件。

　　第十五条　通知执行情况
　　一、被请求的缔约一方应将执行请求的情况通知提出请求的缔约一方，并附送达回证或取得的证据材料。
　　二、送达回证应有送达机关的盖章、送达人和收件人的签名，以及送达的方式、日期和地点。如收件人拒收，应注明拒收的事由。

　　第十六条　外交或领事机关的职能
　　一、缔约一方可以通过本国派驻缔约另一方的外交或领事机关向在另一方境内的本国国民送达文书或调查取证。
　　二、缔约一方的外交或领事机关根据本条第一款的规定送达文书或调查取证时，不得违反缔约另一方的法律，亦不得采取任何强制措施。

　　第十七条　承认与执行裁决的范围
　　缔约双方应依照本条约规定的条件，承认与执行本条约生效后在缔约另一方境内作出的下列裁决：
　　（一）法院或其他主管机关对财产性或非财产性民事案件作出的裁决；
　　（二）法院就刑事案件中有关损害赔偿部分作出的裁决；
　　（三）法院对诉讼费用的裁决；
　　（四）法院就民事案件作出的调解书。

　　第十八条　承认与执行的拒绝
　　对本条约第十七条列举的裁决，除可按本条约第九条的规定拒绝承认与执行外，有下列情形之一的，也可拒绝承认与执行：
　　（一）根据作出裁决的缔约一方的法律，该裁决尚未生效或不能执行；
　　（二）根据被请求的缔约一方的法律，作出裁决的缔约一方法院对该案件无管辖权；
　　（三）根据作出裁决的缔约一方法律，未参加诉讼的败诉一方当事人未经合法传唤，或在没有诉讼行为能力时未能得到适当的代理；
　　（四）被请求的缔约一方法院对于相同当事人之间就同一标的的争讼案件已经作出了生效裁决；或已先受理了上述案件；或已承认了在第三国对该案件所作的生效裁决。

　　第十九条　承认与执行的程序
　　一、缔约一方法院应根据其本国法律规定的程序承认与执行缔约另一方主管机关的裁决；
　　二、被请求法院仅限于审查本条约所规定的条件是否具备。

　　第二十条　承认与执行的请求的提出
　　请求承认与执行裁决的请求书，应提交给对该案作出第一审裁决的主管机关，由该主管机关转交给本条约第三条规定的被请求的缔约一方的中央机关。如果提出请求的当事人在被请求的缔约一方境内有住所或居所，亦可由该当事人直接向有权承认与执行裁决的法院提出请求。

　　第二十一条　请求书应附的文件
　　请求承认与执行裁决的请求书应附下列文件：
　　（一）裁决书或经证明无误的裁决书副本。如果裁决书本身没有明确指出裁决已经发生法律效力和可以执行，还应附有证明裁决已经发生法律效力和可以执行的正式文件。
　　（二）证明未出庭的败诉一方已经合法传唤，以及在其没有诉讼行为能力时可得到适当代理的证明书。

　　第二十二条　承认与执行的效力
　　缔约一方的裁决一经缔约另一方法院承认或决定执行，即与缔约另一方法院作出的裁决具有同等效力。

　　　　　　　　　　　第三章　刑事方面司法协助

　　第二十三条　司法协助的范围
　　缔约双方应根据请求，相互代为送达刑事方面的文书，询问当事人、嫌疑犯、罪犯证人、鉴定人和其他诉讼参与人，进行鉴定、检查、勘验以及其他与调查取证有关的诉讼行为。

　　第二十四条　请求的执行和通知执行情况
　　本条约第十四条、第二十五条的规定同样适用于刑事方面。

　　第二十五条　刑事司法协助的拒绝
　　除本条约第九条规定的理由外，被请求的缔约一方还可根据下列理由拒绝提供刑事司法协助：
　　（一）按照被请求的缔约一方法律，该项请求提及的行为不构成犯罪，或
　　（二）该项请求所涉及的罪犯或嫌疑犯具有被请求的缔约一方的国籍，且不在提出请求的缔约一方境内。

　　第二十六条　赃款赃物的移交
　　一、缔约一方应根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的罪犯在缔约另一方境内犯罪时所获的赃款赃物移交给缔约另一方。但此项移交不得侵害与这些财物有关的第三者的合法权利。
　　二、如果上述赃款赃物对被请求的缔约一方境内未决刑事诉讼案件的审理是必不可少的，则被请求的缔约一方可暂缓移交。

　　第二十七条　判决及判刑情况的通报
　　一、缔约双方应每年相互通报各自法院对缔约另一方国民作出的已经发生法律效力的判决的情况。
　　二、如在缔约一方境内曾被判刑的人在缔约另一方境内被追究刑事责任，则该缔约一方应根据缔约另一方的请求提供以前判刑的情况。

　　　　　　　　　　　　　第四章　其他规定

　　第二十八条　协商
　　一、缔约双方在执行本条约过程中的困难，应通过外交途径或通过本条约第三条所指的中央机关联系解决。
　　二、缔约双方可通过外交途径就扩大双方司法协助范围包括刑事犯的引渡和过境方面的合作，以及便利双方主管机关在司法协助方面的联系问题进行协商。

　　第二十九条　交换法律情报
　　缔约双方应根据请求的，相互通报各自国家的法律及其实施情况，并交换有关资料。

　　第三十条　户籍文件及其他文件的送交
　　为了实施本条约，缔约一方主管机关可根据缔约另一方的请求，通过本条约第三条规定的途径，将诉讼中所需的缔约另一方国民的户籍文件及其他文件送交缔约另一方。

　　第三十一条　物品的出境和金钱的汇出
　　根据本条约从缔约一方境内向缔约另一方境内寄出物品或汇出金钱时，应遵守本国关于物品的出境和金钱的汇出方面的法律规定。

　　　　　　　　　　　　　第五章　最后条款

　　第三十二条　条约的批准和生效
　　本条约须经批准。批准书在北京互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。

　　第三十三条　条约的有效期
　　本条约自缔约任何一方书面通知缔约另一方终止之日起六个月后失效，否则，本条约永远有效。
　　本条约于一九八九年八月三十一日在乌兰巴托签订，一式两份，每份均用中文和蒙文写成，两种文本具有同等效力。

　　中华人民共和国　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　蒙古人民共和国
　　　　代　表　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代　表
　　　　钱其琛　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　策·贡布苏伦
　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
论旅游合同的有名化
闫海
摘要：旅游业已经成为国民经济的一个支柱产业和新经济增长点。保护旅游者合法权益，维护旅游市场的正常秩序，保障和促进旅游经济的健康发展，是旅游合同立法的重要意义。而诸如旅游合同当事人、权利义务、变更和解除、违约责任以及立法形式都是理论研究的亟待解决的问题。
关键词：旅游合同；旅游法；有名合同


一、引论
我国旅游业虽然起步较晚、起点较低，但是发展速度举世瞩目，短短20多年，便突破了具有较强政治色彩的外事接待范畴，成为国民经济的新的增长点之一，在拉动内需、增加创汇、扩大就业、调整产业结构、扶贫救困等方面发挥着积极的作用，中国已跻身世界旅游大国之列。然而，与旅游业的持续稳定增长相伴随的是，旅游纠纷也迅速增加，其中由于旅行企业缺乏诚信意识，短期投机，买团卖团，恶性竞争，私拿回扣，欺客宰客而引起的占相当数量，旅客的合法权益缺乏足够的保障，因此依法治旅，将旅游业的发展纳入法制轨道是治理整顿旅游业秩序的重要基础。近年来，我国相继制定与修改《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》、《中国公民出国旅游管理办法》等行政法规以及与之配套的部门规章，大部分省和有立法权市的人大也颁布综合性或单项性的旅游管理条例，［１］然而综合分析上述法律规范几乎都是关于旅游企业和个人资格和行为的管理性规定，充分体现行政权干预的思维模式。面对旅游的日益产业化和市场化，现行旅游管理体制的弊端逐渐凸现，反映为但不限于以下：第一，行政管理的成本较高，1982年原外交部代管的“中国旅游游览事业管理局”转为国务院直属的“中国国家旅游局”，其后国家旅游局成立旅游质量监督监理所（即质监所），专门负责受理旅游投诉，并逐步建立起国家、省级、旅游城市三级质监网络，个别旅游业发达的县级旅游局也有相应设置，此外部分省市还从公安、工商、旅游、物价、交通、文化等部门抽调人员，组成旅游综合执法总队、执法大队或旅游监察大队，采取委托授权、集中办公、统一行动的方式进行执法，但是不断膨胀机构和编制仍无法满足现实需要，尤其是“黄金周”等高峰时期，相关机构和人员疲于奔命；第二，行政权过度干预旅游企业经营管理，影响市场公平，甚至滋生腐败，旅游部门为加强行业和市场管理，曾自行设立了认证、许可项目，其中已有一些因为与入世承诺以及《行政许可法》相冲突而被清理；第三，减弱旅客的自我维权意识，形成旅客对有关部门的依赖性，而不考虑法律风险，单纯追求低消费，助长了旅游市场上诸如无照经营、低价倾销、诱导消费等菲规范化的现象泛滥。实际上，旅客与旅游营业人之间的纠纷绝大多数可以映射为法律上的旅游合同纠纷，而采取民事法律调整为主、经济行政法规制为辅的法律机制可以有效解决争端，公平保障双方合法权益，也有利于行政体制向“大社会、小政府”的公共治理模式转型。因此，进一步建立健全旅游的民事法律制度是旅游法治建设的重要内容，而思路之一就是法律上明确规定旅游合同的基本内容，即旅游合同的有名化。
二、旅游合同有名化的必要性和可行性
立法者筛选某些合同在法律上确定其名称和规则，即有名合同，这些合同往往具有典型性，例如买卖合同是有偿合同的代表，赠与合同是无偿合同的代表等，所以又称为典型合同。法律关于有名合同的规定，大多为任意性条款，因此并非干涉当事人的契约自由，而是为实现合同法的效率价值追求，例如当事人可以直接对相关权利义务的规定予以加减，而不必浪费交易费用在同类事宜反复磋商上，即使基于当事人有限理性所产生的合同漏洞也可以由法律臻于完备，减少法律纷争。但是，近年来各国合同立法中有名合同的范围呈现扩大趋势，且部分有名合同还含有较多的强制性规范，例如保险法上的保险合同等，这些规定则反映合同立法的公平价值取向，因为此类合同中的一方当事人或缺乏足够信息，或处于不平等地位，成为需要法律倾斜性保护的弱者。旅游合同也具有这种特征，“旅游为一种无法展示样品，且无适试用方法及无法库存之无形商品，其本身带有很高之不确定性”，［２］同时旅游包含食、宿、行、游、购、娱等多种内容，一般旅客对于陌生环境中这些事项难以透彻了解，在这种信息不对称基础上是不能进行实质意义上的平等协商，因此，应以强行法的方式矫正失衡的利益关系。
区分有名合同和无名合同的法律意义在于法律规则的选择，即有名合同直接适用相关合同规定，而无名合同则依据《合同法》第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”旅游营业人通常提供以下两种类型的服务：其一为自助旅行的旅客提供诸如旅游信息咨询、旅行线路规划、办理出入境手续，代买机船票，预订住宿饭店等；其二为旅客统一提供安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关服务。前者应依服务性质不同分别适用买卖、委托以及居间等有名合同予以规范；而后者，即狭义上的旅游合同，却与各种有名合同都存在一定异同，例如旅游营业人以自己名义或旅客名义办理相关手续以及与其他服务人员订立合同等行为类似与委托、行纪等合同，但是营业人自行安排各类旅行活动，不受旅客指示约束，更无报告义务，又与之相异；营业人为旅客介绍交通、膳宿、购物和旅游等各项情况的行为又类似于居间合同，但是营业人往往以自己名义与其他服务主体订约又与之相已；旅行营业人“招徕”业务并负责旅游全过程的行为类似于承揽合同，也因此早期德国法院将旅游合同认定为承揽，1979年修订德国民法典时将其列入债编各论第七节“承揽合同和与其类似的合同”，［３］（PP36－54）但是营业人“先收费、后接待”与承揽合同的完成工作后给付报酬的作法相悖；旅游营业人提供旅游服务应属于服务合同，东德民法典就将其归于第3编第4章“服务”项下，但是服务说又与绝大部分服务并非营业人提供的客观事实相悖。［４］(PP385－386)可见旅游合同应为一种兼具委托、行纪、居间、承揽和服务性质的混合合同，而旅游合同特殊性决定上述有名合同任一或全部都难以有效调整旅游合同法律关系所有内容。
从某种意义上来说，合同法的历史是无名合同不断变成有名合同的过程，而立法者在复杂多样的合同类型中如何分配立法资源，除上述论述的必要性外，还应考虑可行性，即某类型合同关系是否足够成熟，以致适宜和能够为法律规范调整。旅游合同曾经一度出现载《统一合同法征求意见稿》（第四稿），并独立一章“旅游合同”，但是最终未能进入《合同法》，就其原因，有观点认为，旅游合同涉及面广，变化快且多，有待进一步论证成熟。［５］(PP71－274)笔者认为虽然仅相距五年时间，但是旅游业的蓬勃发展，以及司法机关和行政机关在处理旅游纠纷案件获得的实践经验已经为旅游合同立法积累了良好的素材，此外，尚有许多国内外立法经验可资借鉴，例如1979年修订的德国民法典、1978年生效的《南斯拉夫债务关系法》以及英国、日本等国家的旅游基本法中有相关规定；而1970年布鲁塞尔外交会议通过《国际旅行合同公约》则是该领域最重要的国际立法之一；2000年台湾地区修订民法债编，在第二章各种之债中增订第八节之一“旅游”，而且近年来，各级旅游管理部门与工商管理部门联合推出各种旅游合同示范文本，就旅游营业人和旅客权利义务予以细致规定，对于规范旅游市场秩序具有重要作用，当然这种行政权介入的方式也存在相当弊端，一方面行法规规章往往对合同范本的执行施加强制性，不仅有悖于《立法法》关于民事立法的法律保留要求，也过度地限制旅游营业人提供丰富多样化的旅游产品，另一方面营业人依据示范文本提供的格式合同发生法律争议，如何解决也是司法裁决中的难点，因此有选择地吸纳范本的成功经验既有助于旅游合同立法，也有利于规范行政管理权。
三、旅游合同当事人
旅游合同的当事人应为旅游营业人和旅客。旅游营业人一般为旅行社，但是是否将旅行社作为旅游营业人的唯一主体形式，换言之，旅行社以外的其他主体与旅客是否能够订立旅游合同，值得探讨。有学者认为依据国务院2001年修订的《旅行社管理条例》第12条之规定，“旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》，申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务，”旅游行业属于特许经营行业，只有经批准登记专门从事旅游业务的企业法人才是旅游合同中旅游营业人。［６］但是，笔者认为民事法律上主体资格的认定应与行政法律上强制性规定相区别，即违反行政法律法规经营旅游业务的主体，应承担相应的行政责任，并可能影响合同效力，①但不应改变合同性质，因此旅游营业人应定义为提供旅游服务的法人或自然人。对于“旅游服务”的界定，笔者认为应包括以下特征：第一，营业人统一提供安排旅程及交通、膳宿、导游或其他有关服务，其中安排旅程是必要的，此外至少包括交通、膳宿以及导游等一项以上服务；第二，旅客支付的旅行费用应具有整体性，不是针对个别服务项目的支付。
旅游服务还具有一项特殊性，旅游营业人不必事必躬亲履行所有内容，往往借助第三人完成，例如与运输公司签订旅客运送合同，与旅店签订住宿合同、餐饮合同，与娱乐公司签订的娱乐服务合同等。而对此类第三人的法律性质，有不同认识：一种观点认为营业人与第三人订立的运输合同、餐饮合同属于利他合同，旅客是合同的受益人；［７］一种观点认为除非旅客已直接与该第三人发生直接合同关系，该第三人应为旅游营业人的履行辅助人。支持前者的理由是，旅客基于利他合同的受益人的地位，可以行使对第三人的直接诉权，有利于保护其权益。然而，在旅游合同中，营业人没有将其与第三人订立合同的内容告知旅客的义务，且相关营业信息为商业秘密应受法律保护，不知悉合同内容的旅客也无法向第三人提出有效请求。因此，笔者赞同后者，第三人为旅游营业人的履行辅助人，辅助人的履行瑕疵责任依据旅游合同应由营业人承担，当然不排除，如果第三人的履行因故意或过失造成旅客财产或人身损害的，旅客可以基于侵权直接向第三人行使损害赔偿请求权。
旅游合同主体的另一方是旅客，即接受旅游服务，支付旅游报酬的当事人，一般为自然人，但是机关团体等法人或非法人组织因提供福利等也可以与旅游营业人订立旅游合同，那么，实际接受服务的自然人应为旅游合同的受益人。同时，旅游合同属于绝对定期合同，即旅客必须在特定时间内接受服务，而诸如健康、工作或家庭等诸多因素可能影响旅客的及时受领，为一定程度上减轻旅客风险，法律应规定旅客开始前的享有合同权利义务的转让权，即旅客退出旅游合同关系，而第三方成为合同新的主体。与《合同法》上的债权债务转移不同，此种情况属于法定转让权的行使，因此营业人无合理理由不得拒绝，同时权利行使也不应让营业人承受不利益。
四、旅游合同的效力
旅游合同成立以后，便在当事人之间产生一定的权利义务，即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趋势，旅游营业人往往在合同文本中片面强调自己的权利和免责事项，如上所述，这也正是旅游合同有名化的必要性之一，所以有名化的立法应侧重于旅游营业人义务规范以及旅客权利规范以矫正失衡的权义结构。
（一）旅游营业人的权利义务。旅游营业人的基本权利是收取旅游费用，并且为旅游开始前收取，同时营业人应承担以下主要义务：
1．提供旅游服务的义务。营业人按照合同约定的标准提供旅游服务是旅游合同的本旨，也是其基本义务。如果营业人有给付不能、给付迟延或不完全给付的情形，营业人应当承担违约责任。如上所述，营业人往往在实际履行中与第三人签订合同委托其代为提供若干项服务，但是，在实务上，还普遍存在将旅游合同项下债权债务概括转移于其他营业人的情况，而旅游服务属于一项专门性的服务，旅客对特定营业人资信的信赖是合同基础，因此我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条第1项规定，“旅游业经营自行组团，非经旅客书面同意，不得将该履行业务转让给其他旅行业办理，”第2项又规定，“旅行业受理前项履行业务之转让，应于旅客重新签订契约，”可资立法借鉴。如果未经旅客的书面同意，营业人的擅自转让行为无效，第三人为其履行辅助人，营业人就第三人的履行瑕疵承担违约责任；相反，如果获得旅客书面同意，营业人概括转移债权债务，退出原旅游合同关系，旅游合同当事人变成旅客和第三人。
2．代办旅游手续义务。旅游营业人应当为旅旅客代办旅游所需的各项手续，包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因为旅游营业人违反此义务导致旅客不能进入旅游国国境或者发生旅客被驱逐出境、遣返等后果的，应由旅游营业人承担违约责任。
3．办理旅客意外保险。旅游合同的履行是一个长期的过程，在这个过程中，诸如旅客生病、遗失行李物品以及第三者侵权等都有可能发生。为减少旅客人身、财产的损失，我国《旅行社管理条例》第21条规定，“旅行社组织旅游，应当为旅客办理旅游意外保险”。②
4．协助义务。旅客在旅游途中可能由于归责于己或不可归责于双方的事由发生人身伤害、财产损失的事故时，旅游营业人应予以必要的协助和处理，由此产生的费用，营业人也有先行垫付的责任，旅行结束后，依据相关归责原则确定费用以及相关利息的实际承担者。
（二）旅客的权利义务。旅游合同属于消费合同，旅客享有《消费者权益保护法》赋予的安全权、知情权、公平交易权、获得赔偿权等九项基本权利，并且营业人的上述义务也对应为旅客的权利。而交付旅游费用则是旅客主要义务，旅游费用包括代办交通、膳宿、导游等必要费用以及营业人应收的合理报酬等，此外，依据诚信原则和旅游合同的特征，旅客还应承担一定的附随义务，例如旅游前提交必要证件，协助办理相关手续；旅途中，遵守团队纪律，准时集合归队，不得干扰其他旅客等。［２］
五、旅游合同的变更和解除
旅游合同的长期复杂的特征决定诸多因素可能影响合同的履行，为有效保障双方当事人，特别是旅客的合法权益，法律应就可能情景下的合同变更和解除予以规范。
旅游合同成立后，营业人应依约而为各种给付，原则上不能变更或解除合同关系，但是出现不得已事由则例外。所谓不得已是指不可抗力或其他不可归责于旅游营业人的事由，包括旅客没有履行必要的协助义务，导致原来的合同履行困难或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者财产安全等情形，例如自然灾害、交通管制、军事行动等。不得已事由发生后，旅游营业人应首先考虑变更合同，但必须征得旅客的同意，而旅游业务通常具有团体性，旅游营业人就某一项变更难以得到全体旅客的一致同意，所以只需要获得大部分的旅客同意就可以。同时，由于营业人变更旅游内容所减少的旅游费用，应退还子旅客；所增加的，也不得向旅客收取，应自行负担。如果不得已事由发生导致合同履行不能或变更合同内容未获得大多数旅客同意，则营业人可以解除合同。除法定解除事由外，营业人也可以约定，诸如，“旅游团须有一定数量以上人签约方能成团。如人数未达到，可以解除合同”③。
为充分保障旅客的合法权益，法律应承认旅客享有更广泛、更自由的合同变更权和解除权。如上所述，旅游开始前，旅客可以向第三人转让合同权利和义务，此外，旅客还可以无正当理由的解除合同，但是经营人为履行合同先行为给付而支付费用，例如手续办理、运输工具和住宿餐饮等预付定金等应由旅客补偿。旅游未完成前，由于营业人提供旅游服务有瑕疵，且拒绝补正的，旅客可以请求减少旅游费用，如果营业人的行为己经影响到旅游合同目的的实现，旅客可以解除旅游合同，并且不影响营业人违约责任承担；由于不得已事由的发生，营业人有权变更合同，旅客也可拒绝接受并解除合同；如果无正当理由，旅客虽可以任意解除合同，但是对经营者由此产生的损害应承担赔偿责任。
考虑到旅游合同异地履行的特征，旅途中，无论何种原因导致合同关系解除，旅游营业人都有义务将旅客送回原出发地，并支付相关费用，其后再依据过错原则分配费用，如果双方都无过错，则由经营者承担。
六、旅游合同的违约责任
依据《合同法》对旅游合同违约应适用严格责任原则，即除法定以及约定的免责事由外，如果有违约事实的存在，那么旅游营业人或旅客就应承担违约责任。但是，旅游合同的特殊性决定立法上对于违约责任尤其损害赔偿责任承担方面应有特殊规定。
（一）旅游合同与精神损害赔偿
尽管在《合同法》以及相关的司法解释没有明确违约责任是否可以请求精神损害赔偿，但是，传统合同法理论认为违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，依据可预见规则，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，而精神损害恰恰是合同当事人订立合同时难以预见的，其大小也难以判定，更难以金钱衡量，此外，受害人在责任竞合的情况下，可以通过侵权请求获得救济，所以合同责任没必要对精神损害赔偿作出规定。［８］(P400)但是，旅游活动比较特殊，属于一种精神产品的消费活动，对旅客而言，就是通过旅游的方式获得精神享受，追求身心的偷快。营业人一方违约，例如擅自更改旅游日程或者提供有瑕疵旅游服务，往往对旅游者人身、财产并不造成实质性的损害，却会导致旅客所期望得到的精神享受无法实现，甚至给旅客带来或轻或重的精神上的痛苦。1972年英国法院在Jarvis v. Swan Tours Ltd.一案中就指出，原告与被告旅行社缔约，由被告安排至瑞士度假，而原告所享受的服务与被告承诺提供的相差甚远，原告一年仅有两周假期，向往此趟假期已久，因此违约的损害赔偿不仅包括契约应有服务与原告所受服务、应享受美食与实际餐点、应至而未至地点的差价，还应将原告因未受服务所生失望、苦恼等计算数额。［９］(PP218－219)由此可见，考虑旅游合同的特殊性应在立法上适当承认旅游合同违约中的精神损害赔偿问题。
（二）旅游合同与旅客时间浪费请求权
由于现代社会生活快节奏，人们需要以旅游方式来缓解压力和享受生活，然而假期难得，尤其举家休假，安排起来费尽思量，因此凸现珍贵，如果旅游营业人违约行为导致时间无益度过，就可能构成对旅客的伤害。有学者认为，这种损害属于非财产上损害，因为，“时间之利用，系基于个人意思自主决定，而意思自主又属人格范畴，与个人人格难以分离，所以时间浪费所造成的痛苦、悲伤、沮丧或者感叹，为主观之感受。又时间能否换取金钱，涉及因素很多，殊难加以衡量，应属于非财产损害。”[10](PP127－146)同时，为解决时间浪费等非财产上损害的赔偿问题，德国早期实务上采取“非财产上损害商业化”理论，即指凡于交易上得以支付金钱方式“购得”之利益（例如享受娱乐、舒适、方便），依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状，而德国法院在早期关于假期赔偿的判决中认为，度假本身具有财产价值，旅客的休憩权受侵害也为财产上的侵害，因此，旅游业者给付的旅游服务具有严重瑕疵，致旅客的假期“无益”，应当承担损害赔偿。1979年德国民法典修正时，增列条文进一步明确，“旅游无法进行或者明显受损害时，旅客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿”。台湾民法典第514条第8款也规定，“因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅客就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。”
七、结束语
由于诸多因素，旅游合同的有名化未能借助1999年统一合同法的制定而完成，近年来日益增多的旅游合同纠纷主要依照合同法总则的相关规定以及有关部门的行政法规和规章解决，实践证明，旅游合同立法既是必要，也是可行的。因此，有学者建议修改合同法分则，将旅游合同纳入其中。笔者认为旅游合同有名化不一定采取这种路径，一方面合同法修订兹事体大，近年内难以实现，反而延误旅游合同立法；另一方面可以借鉴《保险法》、《邮政法》等立法模式，以专业合同与行业管理相配合的方式，在处于起草阶段的《旅游法》中专设一章规定旅游合同的基本内容，也可以有效的实现旅游合同有名化。

『注释』
①《合同法》第52条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）第10条又规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。但是实务上，一般将“禁止规定”应区分为“取缔规定”和“效力规定”，经营者缔结合同违反前者只应承担行政责任，合同的民事法律效力不受影响。笔者认为旅游业与诸如金融业、军工业等涉及公共利益的管制行业不同，对于其准入的限制性规定旨在保护相对弱势的旅游者，如果合同本身能对旅游者提供充分保障，应认定合同有效。
②1997年国家旅游局颁布《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》，其第2条进一步明确，“旅游意外保险是指旅行社在组织团队旅游时，为保护旅游者的利益，代旅游者向保险公司支付保险费，一旦旅游者在旅游期间发生意外事故，按合同约定由承保保险公司向旅游者支付保险金的保险行为。
③参见国家旅游局、国家工商总局联合颁布的《国内旅游组团合同范本》（试行）第7条。
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